Постанова № 74457595, 04.06.2018, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

справа № 201/4875/18

провадження № 3/201/1821/2018

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Федоріщев С.С.,

за участю секретаря судового засідання Кияшко Н.В.,

прокурора Кривцун С.О.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

представника ОСОБА_2,

розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, дата народження: 14.04.1966; місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1; місце реєстрації: вул. Миру, 1, с. Гаркушенці, Миргородський район, Полтавська область, 37670; місце роботи, посада: Державне підприємство «Дніпропетровський державний цирк», генеральний директор; одружений; паспорт серії КН № 554416, виданий Миргородським МРВ УМВ України в Полтавській області 09.01.1998 року,

за ч.1 ст.172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

10.05.2018 до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення №43-03/133 від 18.04.2018 року з додатками, складеним головним спеціалістом Третього відділу (Центральний регіон) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції ОСОБА_3 (службове посвідчення АА № 000379), як уповноваженою особою Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) відповідно до рішення Національного агентства від 11.08.2016 № 9 «Про визначення уповноважених осіб Національного агентства з питань запобігання корупції».

10.05.2018 дану справу відповідно до протоколу про автоматичний розподіл судової справи між суддями, розподілено для розгляду судді Федоріщеву С.С. та передано йому 11.05.2018.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення №43-03/133 від 18.04.2018 року, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, під час реалізації службових повноважень генерального директора Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк», будучи суб’єктом, визначеним підпунктом «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону, тобто посадовою особою юридичної особи публічного права, не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час розроблення та подання на затвердження штатного розпису зазначеного підприємства, яким, зокрема встановлювалась надбавка його дружині ОСОБА_4, чим порушив вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 28 Закону та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зазначене, на думку автора протоколу, підтверджується наступним:

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зокрема посадові особи юридичних осіб публічного права, зобов’язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів та повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Диспозиція частини першої статті 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до вказаної статті суб’єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, у тому числі посадові особи юридичних осіб публічного права.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.?

Згідно зі статтею 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Частиною другою статті 167 ЦК України передбачено, що держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

Згідно з відомостями, отриманими з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк» (код ЄДРПОУ 02174187) (далі - ДП «Дніпропетровський державний цирк»), єдиним засновником останнього є Міністерство культури України.

Відповідно до пункту 1.1 статуту Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк», затвердженого наказом Міністерства культури України від 18.05.2012 № 506 (далі - Статут), ДП «Дніпропетровський державний цирк» є провідним, театрально-видовищним національним закладом культури та відноситься до сфери управління Міністерства культури України.

Таким чином, ДП «Дніпропетровський державний цирк» є юридичною особою публічного права.

Міністерством культури України в особі Міністра ОСОБА_5 укладено контракт від 27.12.2013 № 589 (далі - Контракт) з ОСОБА_1 щодо поточного управління (керівництва) ДП «Дніпропетровський державний цирк».

Відповідно до пункту 1.3 Контракту керівник (який уклав Контракт) є повноважним представником підприємства під час реалізації повноважень, функцій, обов’язків підприємства, передбачених актами діючого законодавства, підзаконними нормативно-правовими актами, Статутом підприємства та Контрактом.

На підставі Контракту Міністерством культури України видано наказ від 27.12.2013 №926/0/17-13 про призначення ОСОБА_1 генеральним директором Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк».

Відповідно до пункту 7.2 Статуту керівництво діяльністю ДП «Дніпропетровський цирк» здійснює генеральний директор.

Генеральний директор організовує роботу і несе персональну відповідальність за діяльність цирку (пункт 7.4 Статуту).

Ураховуючи викладене, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права та суб’єктом, на якого поширюється дія Закону.?

Згідно з частиною першою статті 28 Закону на ОСОБА_1 як посадову особу юридичної особи публічного права поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Відповідно до пункту 2.1.18 Контракту керівник ДП «Дніпропетровський державний цирк» зобов’язаний дотримуватись чинного законодавства.

Згідно із статтею 68 Конституції України кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Так, відповідно до пункту 6 частини першої статті 11 Закону до повноважень Національного агентства належить, зокрема, здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У рамках реалізації вищезазначених повноважень Національним агентством, зокрема, отримано інформацію, що ОСОБА_1, займаючи посаду генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк», має в підпорядкуванні свою дружину ОСОБА_4.

Листом відділу державної реєстрації актів цивільного стану управління державної реєстрації ГТУЮ у Дніпропетровській області від 23.02.2018 № 3855/236/03.1-41 було надано повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3

Згідно з пунктом 7.4 Статуту генеральний директор цирку, зокрема: визначає структуру та розробляє штатний розпис цирку, приймає, переводить та звільняє працівників, а також визначає їхні умови оплати праці, затверджує положення про преміювання працівників та застосовує заходи морального, матеріального заохочення, накладає на працівників стягнення.

Виходячи з визначень, наданих у статті 1 Закону, складовими конфлікту інтересів (реального, потенційного) є приватний інтерес (будь-який майновий чи немайновий), службові/представницькі повноваження (безпосередні та загальнослужбові), а співвідношення вказаних складових спричиняє виникнення:

реального конфлікту інтересів - приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційного конфлікту інтересів - у сфері службових/представницьких повноважень наявний приватний інтерес, що може за настання певних обставин у майбутньому вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес визначається як будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (стаття 1 Закону).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, зобов’язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального/потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

При цьому згідно з частиною третьою статті 28 Закону безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів, приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

У цьому випадку пунктом 1.1 Статуту визначено, що ДП «Дніпропетровський державний цирк» відноситься до сфери управління Міністерства культури України, яке в свою чергу є органом управління майном. При цьому орган управління майном відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, укладає та розриває контракт з генеральним директором цирку. Крім того відповідно до пункту 2.6.4 Контракту Міністерство має право, зокрема, звільнити керівника у разі закінчення контракту, достроково за вимогою керівника, а також у випадках, передбачених чинним законодавством та Контрактом.

Отже, достатньо підстав для визначення керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк» ОСОБА_1, - Міністра культури.

Таким чином, за умови, що на зазначеному підприємстві працює дружина ОСОБА_1 (ОСОБА_4М.), у останнього наявний приватний інтерес (зумовлений спільною роботою з близькою особою - дружиною) у сфері виконання службових повноважень, який здатний вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішень або на вчинення/невчинення дій, під час виконання останнім службових повноважень як генеральним директором ДП «Дніпропетровський державний цирк» стосовно своєї дружини.

Так, листом ДП «Дніпропетровський державний цирк» від 28.12.2017 № 01 391 (вх. від 26.02.2018 № 07/9104/18) за підписом генерального директора ОСОБА_1 Національне агентство було повідомлено, що дійсно на зазначеному підприємстві працює дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_4 на посаді головного режисера з 13.09.2016 за контрактом.

Разом з тим Міністерство культури України листом від 10.04.2018 № 933 21/14-18 (вх. від 17.04.2018 № 03/15994/18) поінформувало, що повідомлень від генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк» ОСОБА_1 про наявність у нього конфлікту інтересів не надходило.

Крім того, листом Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції головного управління національної поліції в Дніпропетровській області від 16.01.2018 № 45.5/254 (вх. від 01.02.2018 № 05/5274/18) було повідомлено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 12017040650000928 працівникам зазначеного відділу поліції стало відомо про спільну роботу близьких осіб, а саме генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк» ОСОБА_1 та головного режисера ОСОБА_4

Так, листом ДП «Дніпропетровський державний цирк» від 02.03.2018 № 01/68 (вх. від 05.03.2018 № 07/10279/18) було надано копії штатних розписів зазначеного підприємства. Вказаними штатними розписами, зокрема, встановлюються надбавки працівникам ДП «Дніпропетровський державний цирк» із зазначенням тарифного розряду кожного працівника.

Штатний розпис ДП «Дніпропетровський державний цирк» затверджений 30.01.2018 органом управління майном в особі заступника Міністра культури України ОСОБА_6 (далі - Штатний розпис).

Штатним розписом визначено структуру ДП «Дніпропетровський державний цирк», яка в свою чергу поділяється на сім розділів, а саме: ОСОБА_7 персонал. II. Художній персонал. III. Артистичний персонал. IV. Художньо - постановочна частина. V. Інженерна служба. VI. Господарча частина. VII. Інші.

Так, відповідно до Штатного розпису художній персонал складається з шести одиниць (осіб), а саме: 1. ОСОБА_7 художній (17 тарифний розряд). 2. Головний режисер (16 тарифний розряд). 3. Головний диригент (16 тарифний розряд). 4. Головний художник (16 тарифний розряд). 5. Головний балетмейстер (16 тарифний розряд). 7. Художник-постановник (15 тарифний розряд).

Із 01.01.2018 Штатним розписом передбачено встановлення генеральному директору вищезазначеного підприємства, який має 18 тарифний розряд та належить до керівного персоналу, надбавку в розмірі 50 відсотків від посадового окладу. У той же час художньому керівнику, який має 17 тарифний розряд та належить до художнього персоналу, надбавка не встановлювалась, а головному режисеру (посада, яку займає дружина ОСОБА_1, - ОСОБА_4М.), який має 16 тарифний розряд і також відноситься до художнього персоналу, встановлено надбавку в розмірі 20 відсотків від посадового окладу.

Отже, наданим Штатним розписом передбачено встановлення з 01.01.2018 надбавки, зокрема, генеральному директору та головному режисеру (посада, яку займає дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_4М.) зазначеного підприємства.

Таким чином, зазначене свідчить про надання певних матеріальних привілеїв своїй дружині ОСОБА_4, що підтверджує вплив його приватного інтересу на об’єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення/невчинення дій.

Як наслідок, у діях ОСОБА_1 виникла суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, що є реальним конфліктом інтересів.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 під час реалізації службових повноважень генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк», будучи суб’єктом, визначеним підпунктом «а» пункту 2 частини першої статті З Закону, тобто посадовою особою юридичної особи публічного права, всупереч вказаним нормам законодавства, усвідомлюючи наявну суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, не вжив заходів щодо недопущення виникнення та не повідомив у встановленому Законом порядку Міністерство культури України про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час розробки та подання на погодження Штатного розпису, яким надавав перевагу своїй дружині з метою отримання нею матеріальної вигоди у вигляді надбавки, чим порушив вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 28 Закону.

На підставі викладеного, уповноваженою особою, що склала даний протокол, й зроблено висновок про те, що своїми умисними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, визначено дату зібрання, аналізу зібраних фактичних даних та складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто 18.04.2018.

Місцем вчинення правопорушення є місце його роботи ДП «Дніпропетровський державний цирк», розташований за адресою: вул. Січеславська Набережна, 33, м. Дніпро, 49000.

У судовому засіданні ОСОБА_1 винним себе не визнав, просив закрити провадження по справі у зв’язку з відсутністю в його діях складу адміністративного корупційного правопорушення. Його позицію підтримала й його представник. При цьому вони пояснили, що ОСОБА_1 дійсно працює генеральним директором Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк», в якому також працює головним режисером його дружина ОСОБА_4, якій у 2012 році присвоєне звання «Заслужена артистка України». Відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 30 серпня 2002 р. N1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» та наказу Міністерства культури України від 18.10.2005 №745 «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки», працівникам яким присвоєно почесне звання «Заслужений працівник України» встановлюється надбавка в розмірі 20% окладу. У зв’язку з цим ОСОБА_1 вважає, що в його діях відсутній наявний приватний інтерес, він не суперечить службовим повноваженням, прийняте рішення щодо встановлення надбавки у розмірі 20% не впливає на об’єктивність чи неупередженість рішення, а саме: встановивши у штатному розкладі надбавку у розмірі 20% він лише виконав вимоги чинного законодавства України. Встановлення вищезазначеної надбавки не є його особистим волевиявленням, а є виконання вимог чинного Законодавства, тому що не зважаючи на те, що ОСОБА_4 є його дружиною, вона як громадянка України має право на труд, та своїм почесним трудом набула почесне звання, та має усі законі права на отримання надбавки, яка була визначена не ним особисто, як директором ДП «Дніпропетровський державний цирк», а на підставі постанови Кабінету міністрів України. Тому ОСОБА_1 вважає, що в його діях відсутні ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні наполягав на визнанні ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, вважає, що сам по собі факт неповідомлення вищестоящому керівнику про наявність у його підпорядкуванні дружини та прийняття при цьому рішення щодо визначення у штатному розписі їй надбавки у розмірі 20%, утворює склад цього адміністративного правопорушення, незважаючи на природу цієї надбавки. Однак, просив закрити провадження на підставі п.8 ч.1 ст.247 КУпАП у зв’язку із тим, що 04.06.2018 вже розглянуто протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.172-7 КУпАП з аналогічних підстав, але за інший період, в той час як дане правопорушення є триваючим, та суд закрив справу за відсутністю складу адмінстративного правопорушення.

Суд, вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, встановив наступні факти.

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП, відповідно до її диспозиції, передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п.9 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) правопорушення, пов’язане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільноправову відповідальність.

Відповідно до вимог КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з’ясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбаченого КпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб’єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

Суди мають також з’ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв’язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, суди зобов’язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.

Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ, КпАП, іншими нормативно-правовими актами, а також практикою Європейського суду з прав людини.

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу якості закону. В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків осіб, національні органи зобов’язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

В даному випадку судом встановлено, що згідно з відомостями, отриманими з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк» (код ЄДРПОУ 02174187) (далі - ДП «Дніпропетровський державний цирк»), єдиним засновником останнього є Міністерство культури України.

Відповідно до пункту 1.1 статуту Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк», затвердженого наказом Міністерства культури України від 18.05.2012 № 506 (далі - Статут), ДП «Дніпропетровський державний цирк» є провідним, театрально-видовищним національним закладом культури та відноситься до сфери управління Міністерства культури України.

Таким чином, ДП «Дніпропетровський державний цирк» є юридичною особою публічного права.

Міністерством культури України в особі Міністра ОСОБА_5 укладено контракт від 27.12.2013 № 589 (далі - Контракт) з ОСОБА_1 щодо поточного управління (керівництва) ДП «Дніпропетровський державний цирк».

Відповідно до пункту 1.3 Контракту керівник (який уклав Контракт) є повноважним представником підприємства під час реалізації повноважень, функцій, обов’язків підприємства, передбачених актами діючого законодавства, підзаконними нормативно-правовими актами, Статутом підприємства та Контрактом.

На підставі Контракту Міністерством культури України видано наказ від 27.12.2013 №926/0/17-13 про призначення ОСОБА_1 генеральним директором Державного підприємства «Дніпропетровський державний цирк».

Відповідно до пункту 7.2 Статуту керівництво діяльністю ДП «Дніпропетровський цирк» здійснює генеральний директор.

Генеральний директор організовує роботу і несе персональну відповідальність за діяльність цирку (пункт 7.4 Статуту).

Ураховуючи викладене, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права та суб’єктом, на якого поширюється дія Закону.?

Згідно з частиною першою статті 28 Закону на ОСОБА_1 як посадову особу юридичної особи публічного права поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Відповідно до пункту 2.1.18 Контракту керівник ДП «Дніпропетровський державний цирк» зобов’язаний дотримуватись чинного законодавства.

Згідно із статтею 68 Конституції України кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Так, відповідно до пункту 6 частини першої статті 11 Закону до повноважень Національного агентства належить, зокрема, здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У рамках реалізації вищезазначених повноважень Національним агентством, зокрема, отримано інформацію, що ОСОБА_1, займаючи посаду генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк», має в підпорядкуванні свою дружину ОСОБА_4.

Листом відділу державної реєстрації актів цивільного стану управління державної реєстрації ГТУЮ у Дніпропетровській області від 23.02.2018 № 3855/236/03.1-41 було надано повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3

Згідно з пунктом 7.4 Статуту генеральний директор цирку, зокрема: визначає структуру та розробляє штатний розпис цирку, приймає, переводить та звільняє працівників, а також визначає їхні умови оплати праці, затверджує положення про преміювання працівників та застосовує заходи морального, матеріального заохочення, накладає на працівників стягнення.

Виходячи з визначень, наданих у статті 1 Закону, складовими конфлікту інтересів (реального, потенційного) є приватний інтерес (будь-який майновий чи немайновий), службові/представницькі повноваження (безпосередні та загальнослужбові), а співвідношення вказаних складових спричиняє виникнення:

реального конфлікту інтересів - приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційного конфлікту інтересів - у сфері службових/представницьких повноважень наявний приватний інтерес, що може за настання певних обставин у майбутньому вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес визначається як будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (стаття 1 Закону).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, зобов’язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального/потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

При цьому згідно з частиною третьою статті 28 Закону безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів, приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

У цьому випадку пунктом 1.1 Статуту визначено, що ДП «Дніпропетровський державний цирк» відноситься до сфери управління Міністерства культури України, яке в свою чергу є органом управління майном. При цьому орган управління майном відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, укладає та розриває контракт з генеральним директором цирку. Крім того відповідно до пункту 2.6.4 Контракту Міністерство має право, зокрема, звільнити керівника у разі закінчення контракту, достроково за вимогою керівника, а також у випадках, передбачених чинним законодавством та Контрактом.

Отже, достатньо підстав для визначення керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк» ОСОБА_1, - Міністра культури.

З наведеного дійсно випливає висновок, що за умови, що на зазначеному підприємстві працює дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_4, у останнього наявний приватний інтерес (зумовлений спільною роботою з близькою особою - дружиною) у сфері виконання службових повноважень, який здатний вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішень або на вчинення/невчинення дій, під час виконання останнім службових повноважень як генеральним директором ДП «Дніпропетровський державний цирк» стосовно своєї дружини.

Також під час розгляду справи встановлено, що, листом ДП «Дніпропетровський державний цирк» від 28.12.2017 № 01 391 (вх. від 26.02.2018 № 07/9104/18) за підписом генерального директора ОСОБА_1 Національне агентство було повідомлено, що дійсно на зазначеному підприємстві працює дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_4 на посаді головного режисера з 13.09.2016 за контрактом.

Разом з тим Міністерство культури України листом від 10.04.2018 № 933 21/14-18 (вх. від 17.04.2018 № 03/15994/18) поінформувало, що повідомлень від генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк» ОСОБА_1 про наявність у нього конфлікту інтересів не надходило.

Крім того, листом Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції головного управління національної поліції в Дніпропетровській області від 16.01.2018 № 45.5/254 (вх. від 01.02.2018 № 05/5274/18) було повідомлено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 12017040650000928 працівникам зазначеного відділу поліції стало відомо про спільну роботу близьких осіб, а саме генерального директора ДП «Дніпропетровський державний цирк» ОСОБА_1 та головного режисера ОСОБА_4

Так, листом ДП «Дніпропетровський державний цирк» від 02.03.2018 № 01/68 (вх. від 05.03.2018 № 07/10279/18) було надано копії штатних розписів зазначеного підприємства. Вказаними штатними розписами, зокрема, встановлюються надбавки працівникам ДП «Дніпропетровський державний цирк» із зазначенням тарифного розряду кожного працівника.

Штатний розпис ДП «Дніпропетровський державний цирк» затверджений 30.01.2018 органом управління майном в особі заступника Міністра культури України ОСОБА_6 (далі - Штатний розпис).

Штатним розписом визначено структуру ДП «Дніпропетровський державний цирк», яка в свою чергу поділяється на сім розділів, а саме: ОСОБА_7 персонал. II. Художній персонал. III. Артистичний персонал. IV. Художньо - постановочна частина. V. Інженерна служба. VI. Господарча частина. VII. Інші.

Так, відповідно до Штатного розпису художній персонал складається з шести одиниць (осіб), а саме: 1. ОСОБА_7 художній (17 тарифний розряд). 2. Головний режисер (16 тарифний розряд). 3. Головний диригент (16 тарифний розряд). 4. Головний художник (16 тарифний розряд). 5. Головний балетмейстер (16 тарифний розряд). 7. Художник-постановник (15 тарифний розряд).

Із 01.01.2018 Штатним розписом передбачено встановлення генеральному директору вищезазначеного підприємства, який має 18 тарифний розряд та належить до керівного персоналу, надбавку в розмірі 50 відсотків від посадового окладу. У той же час художньому керівнику, який має 17 тарифний розряд та належить до художнього персоналу, надбавка не встановлювалась, а головному режисеру (посада, яку займає дружина ОСОБА_1, - ОСОБА_4М.), який має 16 тарифний розряд і також відноситься до художнього персоналу, встановлено надбавку в розмірі 20 відсотків від посадового окладу.

Отже, наданим Штатним розписом передбачено встановлення з 01.01.2018 надбавки, зокрема, генеральному директору та головному режисеру (посада, яку займає дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_4М.) зазначеного підприємства.

Водночас, погодитися із висновком особи, яка склала даний протокол про адміністративне правопорушення про наявність в діях ОСОБА_9 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП погодитися не можна з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до положень ст. ст. 10, 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Склад правопорушення за ч.1 ст.172-7 КУпАП є формальним, оскільки обов’язковим елементом об’єктивної сторони є умисна дія - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Тому орган, уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення повинен довести в діях особи умисел на неповідомлення про наявність у неї реального конфлікту інтересів та про наявність саме реального конфлікту інтересів.

Суб’єктивна сторона даного правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Водночас, згідно до Преамбули до закону України «Про запобігання корупції», цей Закон визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

За таких умов, з аналізу системного зв’язку Преамбули цього Закону із приписами ч.1 ст.172-7 КУпАП, наявність умислу є обов’язковою складовою цього виду адміністративного правопорушення.

При цьому, слід звернути увагу на те, що обов’язковою умовою наявності складу цього адміністративного правопорушення має бути наявність саме реального, а не будь-якого іншого, зокрема, потенційного чи приватного конфлікту інтересів.

Як зазначено в самому протоколі про адміністративне правопорушення, ознакою реального конфлікту інтересів є те, що приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

В даному ж випадку встановлено, та сторонами не заперечується, що дружині ОСОБА_1 - ОСОБА_4 у 2012 році присвоєне звання «Заслужена артистка України». Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 30 серпня 2002 р. N1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери» та наказу Міністерства культури України від 18.10.2005 №745 «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки», працівникам яким присвоєно почесне звання «Заслужений працівник України» встановлюється надбавка в розмірі 20% окладу. З цього випливає, що попри наявність приватного конфлікту інтересів, у ОСОБА_1 при підписанні та подачі на затвердження штатного розпису із встановленням надбавки його дружині ОСОБА_4 у розмірі 20%, були відсутні дискреційні повноваження щодо можливості встановлення або ні цієї надбавки, також як і визначення її розміру, тобто вплинути на можливість встановлення надбавки своїй дружині та визначення її розміру, використовуючи свої службові повноваження, він не мав ніякої можливості. З цього випливає, що в даній конкретній ситуації ознаки реального конфлікту інтересів відсутні, що тягне за собою відсутність й складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення в діях ОСОБА_1

Окрім того, ані у протоколі про адміністративне правопорушення, ані прокурором у судовому засіданні не наведено обґрунтувань та доказів на підтвердження суб’єктивної сторони даного правопорушення. Тобто не встановлені і не доведені вина у формі умислу, мотив (корисливий, особиста зацікавленість, неправильно зрозумілі інтереси служби, тощо) та мета інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення. Навпаки, наданими матеріалами підтверджується, що він не приховував наявність в штаті підприємства, де він працює, його дружини, та намагався з’ясувати наявність ознак реального конфлікту інтересів, надсилаючи запити з цього приводу до НАЗК.

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI. представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_10 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, відносно нього підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ч. 6, 7 ст. 126 Конституції України, Законом України Про запобігання корупції, ст. ст. 7, 9, 10, 11, ч.1 ст. 172-7, ст. ст. 247, 283-285, 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

У відповідність до ч.2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Суддя