Ухвала суду № 74453057, 01.06.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 335/4987/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 335/4987/17 Головуючий в 1 інст. : Воробйов А.В.

Провадження № 11-кп/778/919/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_1

Категорія: ч. 4 ст. 190,

ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Рассуждай В.Я.,

суддів Білоконева В.М., Тютюник М.С., Фоміна В.А., Гончара О.С.,

при секретарі Мовчан Д.В.,

за участю прокурора Дергунова В.А.,

захисників обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 -

адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_2, ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12015000000000262 від 4 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_2, ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України.

Так, з обвинувального акту не вбачається, які саме неправдиві відомості були повідомлені потерпілим або ж яке приховування певних відомостей від потерпілих здійснювалось обвинуваченими, тобто шляхом обману. В тому числі, відсутнє зазначення того, яке недобросовісне використання довіри потерпілих осіб відбувалось з боку обвинувачених, якщо мова йде про спосіб шахрайства шляхом зловживання довірою.

Крім того, обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України не містить викладу будь-яких подій, або ж обставин, за яких обвинувачені зловживали владою або службовим становищем, відсутнє визначення того, якими саме владними повноваження обвинувачених було наділено та якими вони зловживали, яке саме службове становище вони займали та використовували. Зазначені факти в обвинувальному акті відсутні, що взагалі виключає виклад діянь як об'єктивної сторони кримінального правопорушення за ст. 364 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції зазначив про відсутність обов’язкових складових доказування події кримінального правопорушення як за ст. 190 КК України (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і за ст. 364 КК України.

Крім того, обвинувальний акт не містить посилань на мотив та мету вчинення кримінальних правопорушень, в ньому не розкрита форма вини та суб'єктивне відношення обвинувачених до інкримінованих їм злочинів, що є обов’язковими обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Також в обвинувальному акті зазначається про наявність організованої групи, яка вчинювала злочини, до складу якої увійшли і обвинувачені, проте в обвинувальному акті не вказано, у який спосіб було досягнуто попередню змову між ОСОБА_2, ОСОБА_3 та іншими членами організованої групи, не вказано, як розподілилися ролі між учасниками групи, та в чому саме полягала роль саме обвинувачених та які конкретно злочинні дії вони скоїли.

Як вбачається з обвинувального акту в цілому і з огляду на фактичні обставини справи, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є службовими особами, а тому відсутній спеціальний суб’єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Крім того, з обвинувального акту вбачається в переліку обтяжуючих обставин вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (ч. 2 ст. 28 КК України) та організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК України).

З огляду на правову кваліфікацію, яка зазначена в обвинувальному акті, злочин вчинений за ч. 4 ст. 190 КК України організованою групою, за ч. 2 ст. 364 КК України вказано ч. 3 ст. 28 КК України, тобто також організованою групою.

З урахуванням зазначеного, та враховуючи норми ст. 28 КК України, наявність організованої групи виключає можливість як кваліфікуючої ознаки так і обтяжуючої обставини - за попередньою змовою групою осіб, оскільки поняття організованої групи включає в себе як наявність групи так і попередню змову.

Суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку визначення обтяжуючих обставин не відповідає вимогам передбаченим ст. 28 КК України з урахуванням подій, викладених в описовій частині обвинувального акту, що дає підстави стверджувати про відсутність в обвинувальному акті обтяжуючих обставин відповідно до закону в порушення ст. 291 КПК України.

Крім того, в переліку обтяжуючих обставин обвинувального акту зазначено вчинення злочину особою повторно. При цьому, кваліфікуючою ознакою злочину в наявній правовій кваліфікації згідно обвинувального акту наявне зазначення про вчинення злочину повторно за ст. 190 КК України, що виключає таку обтяжуючу обставину за наявності такої кваліфікуючої ознаки.

При цьому, як вбачається з обвинувального акту, злочинні дії кваліфіковані із визначенням норм статей Кримінального кодексу України одноразово, як за єдиним злочином. Інших злочинних діянь, за якими було б також визначено окремо правову кваліфікацію в обвинувальному акті не зазначається, що в такому випадку дає підстави стверджувати про відсутність як обтяжуючою обставини - повторність так і кваліфікуючої ознаки - повторність.

Крім того, в порушення п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК, в реєстрі матеріалів досудового розслідування не містяться відомості про складання обвинувального акту.

У зв’язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувальний акт має суттєві недоліки, які унеможливлюють призначення судового розгляду, у зв'язку з чим, обвинувальний акт слід повернути прокурору для їх усунення.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на стадії підготовчого судового засідання суд першої інстанції вийшов за межі наданих йому повноважень, вдавшись до оцінки належності обвинувачення, що є неприпустимим на вказаній стадії.

Зазначає, що суд неправомірно посилається на п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, оскільки ст. 291 КПК України не містить відсильного способу викладення норм права і не відсилає до інших статей КПК України.

Також зазначає, що посилання на п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України є необґрунтованим, оскільки рішення передбачене цією нормою приймається під час судового розгляду, а не під час підготовчого судового засідання.

Враховуючи викладене вважає, що вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, при складанні обвинувального акта були виконані в повному обсязі, оскільки стороною обвинувачення було викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, викладено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Від адвоката ОСОБА_5, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить оскаржувану ухвалу залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованих висновків про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не відображено, які саме неправдиві відомості були повідомлені потерпілим або ж яке приховування певних відомостей від потерпілих здійснювалось обвинуваченим ОСОБА_3, в тому числі відсутнє зазначення того, яке недобросовісне використання довіри потерпілих осіб відбувалось з боку обвинуваченого, якщо мова йде про спосіб шахрайства шляхом зловживання довірою.

Також зазначає, що в обвинувальному акті відсутнє визначення того, якими саме владними повноваженнями був наділений ОСОБА_3, яке саме службове становище він займав та використовував.

Крім того, щодо ОСОБА_3 не могло бути проведене спеціальне досудове розслідування, а тому обвинувальний акт йому необхідно було вручити під розписку.

До того ж, в обвинувальному акті не було вказано, в який спосіб було досягнуто попередню змову між ОСОБА_3 та іншими членами організованої групи, не зазначено, як розподілилися ролі між її учасниками, в чому саме полягала його роль та які конкретно злочинні дії він вчинив.

Від адвоката ОСОБА_7, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вона також просить оскаржувану ухвалу залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обґрунтовуючи свої вимоги аналогічними доводами, що і адвокат ОСОБА_8 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу.

Від представника потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_12, а також від представника потерпілого ОСОБА_13 – адвоката ОСОБА_14 на адресу апеляційного суду надійшли заяви, в яких вони просять розглянути апеляційну скаргу без їх участі в судовому засіданні, апеляційну скаргу прокурора підтримують та просить її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисників обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 314 КПК України, суд в підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України. Будь-яких інших підстав для повернення обвинувального акту прокурору законом не передбачено.

Вимоги до обвинувального акту встановлені ст. 291 КПК України, та даний перелік є вичерпним.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Дослідження змісту обвинувального акту свідчить про те, що в ньому викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме в категоричній формі вказано, що встановлено досудовим розслідуванням.

Також в обвинувальному акті викладена об’єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яка полягає в тому, що обвинувачені шляхом обману, діючи у складі організованої групи з іншими особами, повідомляли потерпілим, що у разі, якщо останні не сплатять грошові кошти, то вони не зможуть отримати перемогу в конкурсі для подальшого надання послуг з перевезення пасажирів на міському маршруті.

Після чого інші учасники організованої групи, маючи намір здійснювати ще більший психологічний вплив на потерпілих, переконували останніх про необхідність переоформлення на обвинувачених контрольних пакетів статутних фондів підприємств, обманюючи їх та попереджаючи, що в разі відмови, вони будуть впливати на прийняття рішень про розірвання договорів на перевезення пасажирів, не маючи при цьому таких повноважень.

Також є безпідставним висновок суду про те, що в обвинувальному акті не вказано, якими саме владними повноваження були наділені обвинувачені, яке саме службове становище вони займали та використовували, а також те, що вони не є суб’єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діяли в складі організованої групи у співучасті з іншими учасниками, які були службовими особами, а тому їх дії були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки вони зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення злочинів, їх дії були об’єднані єдиним планом, відомим усім учасникам групи.

Також є необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що в обвинувальному акті не викладено формулювання обвинувачення, не зазначено мотив і мету вчинення кримінальних правопорушень, не розкрито суб’єктивне ставлення обвинувачених до інкримінованих їм злочинів.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_15 та ОСОБА_3 обвинувачуються в тому, що своїми умисними діями, спрямованими на заволодіння майном або придбанні права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, організованою групою, завдали майнової шкоди в особливо великих розмірах, вчинивши злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, а також безпосередньо діючи у співучасті з іншими суб’єктами злочину у складі організованої групи, вчинили зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне з корисливих мотивів, з використанням службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, вчинивши злочин, передбачений ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Таким чином, вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано.

Інші висновки суду першої інстанції не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки з’ясування обставин справи та перевірка їх доказами є наступною стадією судового провадження і не є завданням підготовчого судового засідання.

Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинувачених у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено чітко і конкретно. Наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

У зв’язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні не викликає сумнівів.

З огляду на викладене, та враховуючи, що зазначені в оскаржуваній ухвалі суду підстави не є достатніми для повернення обвинувального акту прокурору, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, з огляду на що вона підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору, - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

В.Я.ОСОБА_16ОСОБА_17ОСОБА_18ОСОБА_19Гончар