Рішення № 74450799, 31.05.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

31 травня 2018 року 16:43 № 826/6555/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1до третя особаДержавної фіскальної служби України Миколаївська митниця ДФСпроскасування наказів, зобов'язання вчинити дії,

за участю представників:

позивача: ОСОБА_2;

відповідача: Кавунець В.В.;

третьої особи: не прибув.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, з урахуванням заяви від 14.03.2018, до Державної фіскальної служби України, третя особа Миколаївська митниця ДФС, в якому просить:

-скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 №144-О;

-поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів, правонаступником якої є Миколаївська митниця ДФС;

-стягнути з Миколаївської митниці Міндоходів, правонаступником якої є Миколаївська митниця ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги з урахуванням письмових та усних пояснень ґрунтуються на тому, що Законом України «Про очищення влади» №1682-VII від 16.09.2014 встановлені чіткі вимоги щодо застосування до особи заборони, яка передбачена ч. 3 ст. 1 вказаного Закону. Позивач стверджує, що посади, які передбачені п. 8 ч. 1 ст. 3 або у п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», вона у вказані в Законі періоди не обіймала. У період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - обіймала посади: провідного інспектора сектору аналітичної роботи відділу контролю митної вартості Східної регіональної митниці; заступника начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Східної регіональної митниці; заступника та першого заступника начальника Кримської митниці Міндоходів, які відповідно до положення Про Державну митну службу (затвердженої Указом Президента України від 12 травня 2011 року №582/2011) тільки реалізовують державну політику у сфері митної справи, але позбавлені повноважень щодо формування податкової та /або митної політики, також у період по 22 лютого 2014 року не обіймала посади керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції. У зв'язку з чим вважає, що немає правових підстав для застосування до неї заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

Крім того, позивач зазначає, що лише 29.07.2014 вона була призначена на посаду заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів, з якої її було звільнено.

Відповідач надав письмові заперечення проти адміністративного позову, в яких зазначив, що перевірку позивача проведено у відповідності до норм Закону України «Про очищення влади», який набув чинності 16.10.2014, а дії керівництва по звільненню позивача із займаної посади є наслідком законодавчо визначених обмежень.

В процесі розгляду справи представник відповідача зауважив, що за дорученням Кабінету Міністрів України від 21.09.2015 року було створено спільну робочу групу з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України, якою у період з 29.09.2015 по 08.10.2015 проведено перевірку щодо виконання ДФC норм зазначеного Закону України «Про очищення влади», Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.ч. 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою КМУ від 16.10.2014 № 563. За результатами перевірки складено Звіт від 21.10.2015, в якому визначено категорію керівних посад, перебування на яких у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 є підставою для звільнення працівників відповідно до п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та застосування відповідних заборон до них. Зокрема, під дію Закону України «Про очищення влади» підпадають працівники апарату ДФС, які у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 сукупно не менше одного року працювали на посадах керівників, заступників керівників самостійних структурних підрозділів Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації (служби) України, Міністерства доходів і зборів України, керівників, заступників керівників їх територіальних органів, а також ті, хто обіймали зазначені посади у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням. Відповідно до п. 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 зобов'язано ДФС забезпечити виконання Закону України «Про очищення влади» в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб ДФС.

В судовому засіданні 31.05.2018 позивач заявлені вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити з огляду на підстави, зазначені в позові та усних поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову та пояснив, що Позивач підпадає під критерії здійснення очищення влади (люстрації), у зв'язку з чим просив у задоволенні позову відмовити.

Третя особа заперечує проти позову про що подала письмові пояснення.

Заслухавши пояснення представників осіб, які беруть участь у справі та дослідивши докази, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 за період з 25.02.2010 по 22.02.2014 займала такі посади: з 14.02.2011 по 03.06.2013 - заступник начальника Кримської митниці; з 04.06.2013 по 28.07.2014 - перший заступник начальника Кримської митниці. Вказаний факт не заперечується сторонами та підтверджується даними трудової книжки Позивача.

Пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону передбачено, що заборона, передбачена ч.3 ст.1 Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури країни, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

В період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року сукупно більше одного року ОСОБА_1 обіймала посади заступника керівника та першого заступника керівника територіального органу Державної митної служби України, яка відповідно до положення «Про Державну митну службу», затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 року №582/2011, тільки реалізовує державну політику у сфері митної справи, але позбавлена повноважень щодо формування податкової та /або митної політики.

Так, відповідно до чинного на момент спірних правовідносин Положення про Державну митну службу України, що затверджене указом Президента України від 12.05.2011 № 582/2011 Держмитслужба України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сфері державної митної політики.

З аналізу норм п. 8 ч. 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» вбачається, що обов`язковою умовою для застосування заборони, передбаченої цим Законом є наявність двох умов: забезпечення формування державної податкової та/або митної політики та реалізація державної податкової та/або митної політики, при цьому забезпечення формування та реалізація політики повинні здійснюватися одночасно.

Відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» такі повноваження належать відповідним міністерствам, а відповідно до Положення про ДМС України, остання утворюється лише для реалізації державної політики у сфері державної митної справи.

Враховуючи, що у період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року ОСОБА_1 не обіймала посад керівника/заступника керівника територіального органу центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізацію державної податкової та/або митної політики, до позивача не підлягав застосуванню п. 8. ч 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади».

Аналогічна позиція висловлена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 2.06.2017 року №К/800/33174/16.

Крім того, в ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» задекларовано мету очищення влади, яка полягає у недопущенні до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Доказів вчинення позивачем будь - яких дій, тим більше протиправних, прийняття рішень чи допущення бездіяльності, які б були спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини відповідачем не надано.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно з абз. 1 ч. 4 та ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка. Перевірці підлягають: достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 "Про деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади" затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до цього Порядку вбачається, що перевірка достовірності відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" проводиться керівником відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу), згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, Керівник відповідного органу приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Таким чином, у даному випадку організація перевірки щодо позивача, відповідно до вимог Закону України "Про очищення влади" була покладена на Голову Державної фіскальної служби України.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно із Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.1961 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Крім того, необхідності дотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів наголошується й у Резолюції Парламентської асамблеї ООН Європи від 27 червня 1996 року № 1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем".

Зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Таким чином, з огляду на те, що судом не встановлено, що Позивач працювала в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 на посадах, щодо яких встановлені законодавчі обмеження, суд дійшов висновку про те, що звільнення позивача є незаконним, отже спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014).

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача зі займаної до такого звільнення посади, він підлягає поновленню саме на ній з 13.03.2015 (наступного дня після незаконного звільнення).

Також, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по день ухвалення судового рішення.

За припасами частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі також - Порядок).

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно здійсненого судом розрахунку на підставі довідки Миколаївської митниці ДФС від 20.03.2018 №14-70-05-52/61, визначений середньоденний заробіток позивача в сумі 459,78 грн. (виходячи з кількості робочих днів у листопаді 2014 року - 20, у грудні 2014 року - 23, за які нараховувалась заробітна плата).

Судом не взяті до уваги лютий та січень 2015 (наказ про звільнення від березня 2015), оскільки факту повного відпрацювання особою в ці місяці не відбулось через перебування неї у відпустці.

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2015 року по день ухвалення судового рішення, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 459,78 грн., а середньомісячне число робочих днів становить 22 дня, то середньомісячна заробітна плата становить 9855,10 грн.; оскільки кількість місяців вимушеного прогулу за період з 13.03.2015 по 31.05.2018 складає повних 38 календарних місяців та 19 днів, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, за період з 13.03.2015 по 31.05.2018 складає 383229,62 грн.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню з урахуванням того, що позивачем обґрунтовувався розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.03.2015, а судом визначена наступна дата початку розрахунку - 13.03.2015.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не виконав обов'язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) до Державної фіскальної служби України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 39292197, адреса: 04053, м. Київ, ЛЬВІВСЬКА ПЛОЩА, будинок 8) задовольнити частково.

2.Скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України №144-О від 12.03.2015.

3.Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015.

4.Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 31.05.2018 в розмірі 383229,62 грн. (триста вісімдесят три тисячі двісті двадцять дев'ять гривні 62 коп).

5.Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9855,10 грн. (дев'ять тисяч вісімсот п'ятдесят п'ять грн. 10 коп.).

6.В решті позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складений 04.06.2018

Суддя П.О. Григорович