Рішення № 74448194, 24.05.2018, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №813/686/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року м. Львів

15 год. 50 хв.

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П., за участю секретаря судового засідання Приймака С.І., позивача ОСОБА_1, представниці відповідача Лободи Т.М., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України про визнання наказу протиправним в частині, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

у с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України (далі - відповідач, ДУ «Сколаська виправна колонія (№47)»), в якій просить суд: визнати неправомірним в частині звільнення позивача наказ відповідача № 10/ОС-18 від 29.01.2018 року; поновити позивача на роботі у Державній установі «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України; стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період починаючи з 29.01.2018 року до моменту вирішення справи по суті.

В обґрунтування позову зазначено те, що звільнення з посади на підставі наказу від 29.01.2018 року є незаконним, оскільки відповідачем всупереч положень п.п. 2. 3 ч. 1 ст. 65, п. 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» не було враховане переважне право на залишення на службі. Звільнення позивача є незаконним, а відтак, його слід поновити на роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 20.02.2018 провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 10.05.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю, з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву (а.с. 101-102). Просив позов задовольнити.

Представниця відповідача проти позову заперечила повністю, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву за вх. № 1031ел від 13.03.2018 (а.с. 27-30) та запереченні на відповідь на відзив (а.с.118-122). Пояснила, що порядок та умови проходження служби, а також звільнення ОСОБА_1 передбачено Законом України «Про Національну поліцію», оскільки він проходив службу в установі а не перебував у трудових відносинах. Натомість у своїй заяві позивач безпідставно покликається на статті Кодексу законів про працю України, який не регулює питання проходження служби в органах Державної кримінально-виконавчої служби України. На виконання наказу Міністерства юстиції України від 13.11.2017 № 4444/к «Про затвердження структури та штату Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» проведено скорочення штату посад. В результаті консервації установи кількість посад осіб рядового і начальницького складу установи скорочена на 151 одиницю, що призвело до суттєвого скорочення штату на 86%, зокрема, залишилось 5 посад середнього та старшого начальницького складу.

29.11.2017 відповідно до наказу ДУ «Сокальська виправна колонія (№ 47)» № 305/ОД-17 «Про попередження про заплановане вивільнення» ОСОБА_1 повідомлено про можливе наступне звільнення із займаної посади. Крім зазначеного, згідно з наказом Міністерства юстиції України від 13.11.2017 № 4444/к «Про затвердження структури та штату Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» відділ нагляду і безпеки вилучався із структури установи. Позивач працював на посаді чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)».

На засіданні кадрової комісії розглядалось питання про звільнення позивача із служби. У зв'язку з тим, що позивач мав накладене не погашене дисциплінарне стягнення, догану, позивач не мав більш високу кваліфікацію чи досягнень у службі ніж інші працівники, відповідно, підстав для застосування переважного права на залишення на посаді у нього не було.

Представниця відповідача вважає, що керівництвом установи виконано усі вимоги чинного законодавства щодо порядку звільнення працівників у зв'язку з скороченням штатів. Цей позов є необґрунтованим, а відтак, не підлягає задоволенню.

Суд заслухав вступне слово учасників справи, з'ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень та дослідив в порядку, визначеному в підготовчому засіданні, докази, якими вони обґрунтовуються та встановив таке.

ОСОБА_1 з 21.09.1999 проходив службу в Державній кримінально-виконавчій службі України.

На виконання наказу Міністерства юстиції України від 13.09.2017 № 2865/5 «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань», наказом № 4444/к Міністерства юстиції України від 13.11.2017 затверджено структуру Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» (додаток 1), затверджено штат Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» (додаток 2) (а.с. 35-36).

Відповідно до наказу Державної установи «Сокальська виправна колонія (№47)» «Про попередження про планове вивільнення» № 305/ОД-17 від 29.11.2017 доведено чисельність та штатні посади, що підлягають скороченню до працівників, які перебувають на займаних посадах, зокрема, і до чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки, капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 (а.с. 71)

29.11.2017 ОСОБА_1 підписав попередження про можливе наступне вивільнення із займаної посади за ст. 77 п. 1 пп. 4 (у зв'язку із скороченням штатів) Закону України «Про Національну поліцію», через 2 місяці після ознайомлення з цим попередженням або відмови від призначення на одну із запропонованих йому посад (а.с. 84).

Згідно з протоколом засідання кадрової комісії ДУ «Сокальська виправна колонія (№ 47)» від 24.01.2018 року за результатами голосування членів кадрової комісії підтримано клопотання про звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 з кримінально-виконавчої служби (а.с. 76-77)

Наказом ДУ «Сокальська виправна колонія (№ 47)» № 10/ОС-18 від 29.01.2018 капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 /Д-001505/,чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки, звільнено 29 січня 2018 року за підпунктом 4 пункту 1 ст.77 Закону України „Про Національну поліцію" (у зв'язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Вважаючи наказ від 29.01.2018 необґрунтованим, безпідставним та таким, що порушує права позивача, ОСОБА_1 звернувся із цим позовом до суду.

Вирішуючи справу суд керується таким.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» № 2713-IV від 23.06.2005, Законом України „Про Національну поліцію України" № 580-VIII від 02.07.2015, Кодексом законів про працю України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України».

Статтею 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Абзацом першим ч. 2 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною 8 цієї ж статті передбачено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

За змістом підпунктом 4 п.3 ч. 6 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», спеціальне звання капітан внутрішньої служби, яке присвоєне ОСОБА_1, належить до спеціальних звань середнього начальницького складу.

За приписами ч. 5 ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 29.01.2018 позивача звільнено із займаної ним посади за підпунктом 4 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Кабінетом Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 (далі Положення № 114) призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції.

Згідно пп. «г» п. 42 Положення № 114 переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: г) на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

За змістом п. 45 Положення № 114 переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

У наказах по особовому складу про переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади зазначаються підстави переміщення, передбачені цим пунктом.

Подальше просування по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які були переміщені на нижчі посади провадиться в порядку, встановленому пунктом 43 цього Положення і Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що Закони України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію» є спеціальними законами, які регламентують вузький спектр суспільних правовідносин. В частині проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України ці закони є спеціальними законами, а тому мають пріоритетне застосування порівняно із іншими законодавчими актами. Водночас, в питаннях, пов'язаних із гарантіями прийняття, проходження та звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України, яка не врегульована спеціальними Законами України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію», доцільним є застосування нормативно-правового акту загального характеру, тобто Кодексу законів про працю України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено порядок вивільнення працівників, який передбачає, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При вирішенні справи суд враховує правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду України від 18.10.2017 у справі №6-1723цс17, постанові Верховного Суду від 12.04.2018 у справі № 804/3787/17(№ К/9901/2648/17).

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення (зазначений висновок узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 у справі № 826/150/16 (№ К/9901/3350/18).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до звільнення з ДУ «Сокальська виправна колонія (№ 47)» обіймав посаду чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки, яка є посадою середнього начальницького складу. Позивачу присвоєно звання капітан внутрішньої служби, яке встановлюється особам середнього начальницького складу.

На день звільнення вислуга років ОСОБА_1 становила в календарному обчисленні 19 років 10 місяців 12 днів, у пільговому обчисленні - 26 років 07 місяців 13 днів (а.с. 9).

Представниця відповідача в судовому засіданні пояснила, що 24.01.2018 на засіданні кадрової комісії розглянуто подання про звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 Заслухавши виступи членів кадрової комісії, не запропоновано вакантних посад у зв'язку з тим, що проводиться службове розслідування. В результаті розгляду вказаного питання прийнято рішення про звільнення позивача, рішення прийнято одноголосно. За результатами службового розслідування позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення.

Покликалася на те, що відповідно до п. 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» переважне право на залишення по службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. Зазначила, що ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони, проте, за результатами службового розслідування встановлено неналежне виконання обов'язків в частині організації та контролю за несенням служби та виконання своїх посадових обов'язків молодшими інспекторами чергової зміни позивача за даним фактом.

Пояснила, що на момент попередження про можливе вивільнення в установі несли службу 33 особи середнього та старшого начальницького складу, з них 10 - з 1999 - 2000 років на службі, 20 мали вищу юридичну освіту та не мали діючих дисциплінарних стягнень. Отже, на вакантні посади середнього та начальницького складу запропоновано залишитись працівникам, які мають більшу кваліфікацію і продуктивність праці, відповідний фаховий та професійний рівень, проявляли ініціативу та наполегливість у роботі.

Судом встановлено, що протоколом засідання кадрової комісії ДУ «Сокальська виправна колонія (№ 47)» від 24.01.2018 року зафіксовано, що позивач, капітан внутрішньої служби має неповну вищу освіту, в 2007 закінчив Чернігівський юридичний коледж (правознавство), одружений, має 2 дітей. Провадить службу в органах з вересня 1999 року. За проходження служби заохочувався 8 разів, до дисциплінарної відповідальності притягався 4 рази. Діючих дисциплінарних стягнень не має (а.с. 76).

Також зазначено, що протягом двох місяців після ознайомлення можливим наступним попередженням про вивільнення із займаної посади іх скороченням штатів, бажання проходити службу в органах ДКВС України не виявив.

Разом з тим, судом не встановлено, що позивач відмовлявся від проходження служби в органах ДКВС України: на попередженні про можливе звільнення позивач не здійснив про це жодної відмітки; жодних заяв до керівництва з відповідними проханнями після 29.11.2017 не подавав.

Крім вказаного, у протоколі від 24.01.2018 не встановлено, що позивач був присутнім на вказаному засіданні та висловлювався з відповідного питання, як це зробив, наприклад, старший прапорщик внутрішньої служби ОСОБА_4, якого серед присутніх у протоколі також не зазначено.

Суд критично оцінює покликання про те, що позивачу не запропоновано вакантних посад у зв'язку з проведенням службового розслідування (а.с. 68) (наказ № 4/ос/ст-18 від 16.01.2018 (а.с. 85)), оскільки відповідачем не підтверджено жодною правовою нормою існування можливості при вирішенні питання про скорочення працівників не пропонувати їм вакантних посад через можливе застосування дисциплінарного стягнення в майбутньому.

Суд зауважує, що наказ про покарання працівників установи № 7/ос/ст-18 прийнято лише 26.01.2018, тобто два дні після вирішення вказаного питання кадровою комісією (а.с. 86).

Крім вказаного, ОСОБА_1 в судовому засіданні ствердив про бажання працювати на посаді молодшого інспектора групи охорони.

Представниця відповідача у судовому засіданні пояснила, що згідно з новим штатом відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13.11.2017, граничне спеціальне звання для зайняття цієї посади є звання прапорщика внутрішньої служби та є спеціальним званням молодшого начальницького складу. Керівництво не могло запропонувати позивачу цієї посади, оскільки для цього ОСОБА_1 належало позбавити спеціального звання капітана внутрішньої служби, що перебуває поза межами компетенції начальника установи.

Суд вважає необґрунтованими та такими, що суперечать законодавству покликання відповідача на те, що позивач не міг бути переведений на посаду молодшого начальницького складу, оскільки п. 45 Положення № 114 чітко передбачає, що при скороченні штатів, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу можуть переміщатись з вищих посад на нижчі. Відповідачем не зазначено норми чинного законодавства, які б передбачали відповідні обмеження.

Крім того, судом зі змісту послужного списку позивача встановлено, що ОСОБА_1 довгий час обіймав саме цю посаду у цій установі (а.с. 78-82).

Ця посада передбачена у штаті установи, у кількості 20 посад (а.с. 74).

В судовому засіданні представниця відповідача також зауважила, що ОСОБА_1 міг претендувати з вакантних 25 посад лише на 5 з них, а саме: 4 посади - старшого інспектора групи охорони та 1 посада старшого інспектора групи по роботі з персоналом; вказані посади були запропоновані особам, які мали перевагу у залишенні на службі перед позивачем, а саме: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

До матеріалів справи відповідачем долучено біографічні довідки вказаних осіб (а.с. 103-109).

Суд дослідивши вказані довідки встановив, що позивач як і ОСОБА_8, працює в органах ДКВС України з вересня 1999 року, ОСОБА_5 з листопада 2015, ОСОБА_6 - з вересня 2011 року, ОСОБА_7 - з травня 2011 року.

У ОСОБА_6 спеціальне звання - старший лейтенант внутрішньої служби, а у ОСОБА_1 - капітан внутрішньої служби, що також є спеціальним званням середнього начальницького складу, проте, нижчим ніж у позивача.

Щодо освіти, як одного з показників кваліфікованості, суд зазначає, що у вказаних осіб спеціальності: економіка підприємства; організація та техніка протипожежного захисту, економіка. Лише ОСОБА_8 має спеціальність правознавство. ОСОБА_5 здобуває освіту за спеціальністю „право".

Позивач дійсно немає вищої освіти, разом з тим, у 2007 році закінчив Чернігівський юридичний коледж Державного департаменту України з питань виконання покарань за спеціальністю «Правоохоронна діяльність» та здобув кваліфікацію молодшого спеціаліста - юриста.

До матеріалів справи також долучено довідки та службові характеристики ОСОБА_3, капітана внутрішньої служби та ОСОБА_6, старшого лейтенанта внутрішньої служби (а.с. 83-91).

Суд встановив, що ОСОБА_3, працюючи в установі з березня 2013 року, 9 разів заохочувався та один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності, ОСОБА_6, працюючи з квітня 2014 року, 5 разів заохочувався, до дисциплінарної відповідальності не притягався, ОСОБА_10 згідно з біографічною довідкою , станом на 29.01.2018 діючих стягнень не має, заохочувався 9 разів; ОСОБА_8 діючих дисциплінарних стягнень немає, 8 разів заохочувався. При цьому представниця відповідача не надала відомостей про те, чи застосовувались до ОСОБА_10, ОСОБА_8 дисциплінарні стягнення та якщо застосовувались, скільки їх було.

Відповідачем не надано доказів, що ним проводився порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації позивача та працівників, яким надано перевагу при залишенні на службі (наприклад, як запропонував Верховний Суд у відповідній довідці), тому доводи відповідача про те, що позивач не мав переваг при залишенні на роботі є не підтвердженими. Суд не має можливості встановити, які переваги бралися роботодавцем до уваги, а які ним не враховано.

При цьому, суд вважає необґрунтованими покликання позивача, що відповідачем не враховане його переважне право залишення на роботі через те, що на його утриманні перебуває дитина-інвалід, оскільки, як він визнав у судовому засіданні, довідка, що підтверджує цей факт, не була долучена до матеріалів його особової справи та не враховувалась при прийнятті рішення стосовно позивача відповідачем.

Разом з тим, вказане у сукупності свідчить, що при звільненні позивачу не було запропоновано всіх вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Суд погоджується з доводами позивача щодо неналежного виконання відповідачем обов'язку, визначеного у частині 2 статті 40, частині 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, та, як наслідок, порушення ним порядку звільнення позивача з займаної посади. Відповідачем не доведено, що при звільненні позивача ним належно оцінювалось переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі в порівнянні з іншими працівниками, з врахуванням його стажу та кваліфікації.

Таким чином наказ Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України № 10/ОС-18 від 29.01.2018, в частині звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді з якої його звільнено на посаді чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки ДУ «Сокальська виправна колонія (№47)».

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з довідкою ДУ «Сокальська виправна колонія (№ 47)» № 10/47-4/166 від 13.03.2018 середньомісячний заробіток ОСОБА_1 - 7696,53 грн., а середньоденний - 253,04 грн. (а.с. 92)

Заробітна плата позивачу обчислювалась відповідно до кількості відпрацьованих календарних днів, що підтверджується також довідкою та поясненнями представника відповідача. Сторонами вказані суми не оспорювались.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Позивач був звільнений 29 січня 2018 року, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2018 (наступний день після звільнення) по 14.05.2018 (дата винесення рішення) становить 19990,16 грн. (253,04 грн. х 79 робочих днів).

При цьому, суд зауважує, що у пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, а також негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтю 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.ст. 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, суд дійшов висновку, що вимоги ОСОБА_1 до державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України про визнання наказу протиправним в частині поновлення на роботі стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, є обґрунтованими та підтвердженими письмовими доказами, долученими до матеріалів справи, відтак, підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України та приписів п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про сплату судового збору», судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 19, 22, 25,72-77, 90, 139, 241-246, 250, 256, 294, 295, пп. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» № 10/ОС-18 «По особовому складу» від 29.01.2018, в частині звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 /Д-001505/, чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді на посаді чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України, з 30.01.2018.

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) з Державної установи «Сокальська виправна колонія (№ 47)» Міністерства юстиції України (80040, Львівська область, Сокальський район, смт. Жвирка; ЄДРПОУ 08563949) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 19990,16 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

5. Рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення на його користь середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7696,53грн. допустити до негайного виконання.

6. Судові витрати зі сторін не стягувати.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення подається безпосередньо до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 04.06.2018.

Суддя Качур Р.П.