Ухвала суду № 74429951, 31.05.2018, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.05.2018 Справа №607/5641/18

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі головуючого судді: Дзюбановського Ю.І.

секретаря судового засідання: Гончаренко Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі кримінальне провадження №12018210010000925, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.03.2018 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого черговим гаражного кооперативу «Автолюбитель 2», зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не одруженого, раніше не судимого,

-- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України,

-- за участю: прокурора Козловського А.І., обвинуваченого ОСОБА_1, представника потерпілого ОСОБА_2, представника потерпілого адвоката ОСОБА_3,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 1998 року директор TOB «АСКО» ОСОБА_4 та директор АТЗТ «Автотехсервіс» ОСОБА_5 дійшли згоди та вирішили об'єднати майно та зусилля, щоб спільно діяти в сфері розробки, будівництва, запуску та експлуатації автозаправної станції за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 40. У зв'язку з цим, 01.09.1998 року між ними було укладено договір про спільну діяльність, за умовами якого TOB «АСКО» зобов'язувалось:передати для цілей спільної діяльності право користування земельною ділянкою в м. Тернопіль по вул. Микулинецька, 40; передати попередню проектну документацію на АЗС. В свою чергу АТЗТ «Автотехсервіс» зобов'язувалось: оформити документи для прийняття в експлуатацію АЗС; надати для цілей спільної діяльності обладнання АЗС; провести будівництво АЗС; організувати роботу АЗС, забезпечувати постачанням ПММ; організувати найм персоналу для забезпечення діяльності АЗС. Один із екземплярів вказаного договору зберігається у TOB «АСКО». Надалі, інші договори про спільну діяльність щодо будівництва АЗС по вул. Микулинецька, 40, в тому числі, договір від 01.09.1998 року з іншим змістом посадовими особами TOB «АСКО» не укладався, не підписувався та печаткою товариства не скріплявся.

Пізніше, на підставі рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №12 від 13.01.2000 року на закріпленій за TOB «АСКО» земельній ділянці проведено реконструкцію уже існуючої та належної TOB «АСКО» стаціонарної АЗС, збудованої та зданої в експлуатацію TOB «АСКО», що підтверджується рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №841 від 18.10.1995 «Про дозвіл на будівництво організаціям та підприємствам», дозволом на виконання робіт, виданого інспекцією Держархбудконтролю м. Тернопіль від 12.11.1997 року, актом державної технічної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта автозаправної станції від 22.07.1998, рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 17.08.1998 №947 «Про затвердження акту технічної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта АЗС) за адресою м. Тернопіль по вул. Микулинецька,40. Однак, укладений договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року не був зареєстрований в податкових органах у відповідності до пунктів 1.5 та 1.6 Наказу Державної податкової адміністрації України від 16.01.1998 за №24 «Про внесення змін до порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи» і обліковий номер йому не присвоєно Жодна підприємницько-господарська діяльність щодо виконання умов цього договору TOB «АСКО» та АТЗТ «Автотехсервіс» також не реєструвалась у податковому органі. Крім того, вказаний договір відповідно до статуту TOB «АСКО» на загальних зборах учасників товариства затверджений також не був. І в подальшому, у визначеному самим договором порядку, не виконувався сторонами, що підтверджується тим, що TOB «АСКО» для цілей спільної діяльності не передавало земельну ділянку у встановленому земельним законодавством порядку, а посадові особи АТЗТ «Автотехсервіс» не виконали передбачених законодавством вимог щодо його належної реєстрації, покладених на них пунктами 3.1, 3.2 та 3.3 Договору.

Встановлено, що в процесі здійснення реконструкції, а надалі після її завершення, невстановлені у ході досудового розслідування посадові особи АТЗТ «Автотехсервіс» вживали заходів з метою оформлення права власності на реконструйоване приміщення АЗС по вул. Микулинецька, 40, за АТЗТ «Автотехсервіс». У зв'язку із чим використовували копії договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, але вже із зміненим змістом істотних умов договору, а саме: договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року із зміненим п.2 та договір про спільну діяльність від 01.09.1998 із зміненим п.4.

Зокрема, договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року із зміненим п.2, де замість обов'язку TOB «АСКО» «передати для цілей спільної діяльності право користування земельною ділянкою в м. Тернопіль по вул. Микулинецька, 40» зазначено обов'язок «після прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкту, право власності та розпорядження об'єктом (майно АЗС) переходить до АТЗТ «Автотехсервіс».

Договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року із зміненим п.4, де на відміну від інших зазначених договорів, наявний підпункт 4.5, яким передбачено, що побудоване спільне майно (автозаправочна станція) протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання сторонами акту вводу майна в експлуатацію переходить на баланс АТЗТ» «Автотехсервіс».

Окрім того, TOB «АСКО» неодноразово в судових інстанціях оспорювало дії АТЗТ «Автотехсервіс», а далі його правонаступника ПрАТ «Автотехсервіс», в ході чого названі сторони самостійно під час вирішення спору, під час судового розгляду у справі від 11.04.2013 року №6/7/921/39/13 визнали, що договір із зміненим п.2, у якому замість обов'язку TOB «АСКО» «передати для цілей спільної діяльності право користування земельною ділянкою в м. Тернопіль по вул. Микулинецька, 40» зазначено обов'язок «після прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкту, право власності та розпорядження об'єктом (майно АЗС) переходить до АТЗТ «Автотехсервіс» фактично не укладався.

Договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року із зміненим п.4, який доповнено підпунктом 4.5, посадовими особами TOB «АСКО» не підписувався та печаткою товариства не скріплявся. Оскільки, відтиск печатки ПрАТ «Автотехсервіс», який послужив оригіналом для його виготовлення, нанесений не 01.09.1998 року, а його нанесено не раніше, ніж 15.02.2000 року. В свою чергу підпис від імені ОСОБА_4 в оригіналі договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року без зміненого змісту не послугував оригіналом при виготовленні копії підпису від імені ОСОБА_4 у договорі про спільну діяльність від 01.09.1998 року із зміненим п.2 та договорі про спільну діяльність від 01.09.1998 року із зміненим п.4. Наведене свідчить про те, що договір із зміненим пунктом 4, який доповнено підпунктом 4.5 є підробленим.

У зв'язку із цим, єдиним укладеним договором про спільну діяльність залишився договір, де відсутній підпункт 4.5 та зазначено, що для цілей спільної діяльності, яка полягала в об'єднанні майна та зусилля, щоб спільно діяти в сфері розробки, будівництва, запуску та експлуатації автозаправної станції за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 40 TOB «АСКО» зобов'язувалось:передати для цілей спільної діяльності право користування земельною ділянкою в м. Тернопіль по вул. Микулинецька, 40; передати попередню проектну документацію на АЗС. А кінцевою метою вказаного договору було спільне використання збудованої АЗС відповідно до часток у спільній діяльності. Передача у власність збудованого об'єкту будь-якій із сторін договором не передбачалась.

Окрім цього, пунктом 8.6 Статуту TOB «АСКО», затвердженого установчими зборами учасників товариства 25.07.1994 року, який не змінювався до 17.02.2005, визначено, що виключною компетенцією зборів товариства є затвердження угод на суму більш як 100 тис. крб., що становить одну гривню згідно п.3 Указу Президента України від 25.08.1996 №762/956 «Про грошову реформу в Україні».

Встановлено, що згаданим договором про спільну діяльність передбачалось об'єднання зусиль та майна сторін для будівництва АЗС по вул. Микулинецька, 40 з метою подальшої її спільної експлуатації. Крім того, п.4.3 договору визначено частки сторін у спільній діяльності, відповідно до яких вони повинні отримувати прибуток від результатів такої спільної діяльності. Кінцевою метою договору було будівництво та експлуатація АЗС, вартість якої після прийняття в експлуатацію становила 108 703, 44 грн., а тому такий договір підлягав затвердженню на загальних зборах членів TOB «АСКО» як угода, яка передбачала участь товариства у здійсненні спільної діяльності для будівництва об'єкту нерухомості вартістю більше однієї гривні. Встановлено, що вказаний договір про спільну діяльність на загальних зборах членів ТОВ «АСКО» затверджений не був. Пунктом 4.3 вказаного договору передбачено, що сторони зобов'язуються зробити свої внески у повному обсязі в місячний термін з моменту підписання даного договору.

Однак, впродовж місяця з часу підписання вказаного договору між TOB «АСКО» та АТЗТ «Автотехсервіс» не було досягнуто домовленостей щодо передачі земельної ділянки для цілей спільної діяльності, відповідно до вимог чинного на той час земельного законодавства, оскільки відповідних договорів оренди землі укладено не було, та іншим чином земельна ділянка, яка перебувала у постійному користуванні TOB «АСКО» у власність чи користування АТЗТ «Автотехсервіс» не переходила. Вказане є підтвердженням не виконання умов договору із сторони TOB «АСКО».

01.08.2000 року ОСОБА_1, призначений на посаду директора TOB «АСКО», силу цього є службовою особою та наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, які покладені на нього у встановленому законом порядку правомочним органом.

19.12.2002 року директор TOB «АСКО» ОСОБА_1, діючи в інтересах очолюваного ним товариства, звернувся із підписаним ним та скріпленим печаткою товариства листом на ім'я Тернопільського міського голови, яким просив видати рішення про оформлення права власності на спорудження АЗС загальною площею 39,8 кв. м. за адресою: м.Тернопіль вул. Микулинецька, 40.

У зв'язку із чим виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 29.01.2003 року прийнято рішення №88 «Про оформлення права власності на приміщення будівля та споруди», яким оформлено право власності за TOB «АСКО» на будівлю автозаправної станції загальною площею 39,8 кв.м. за адресою вул. Микулинецька, 40, та видано свідоцтво.

В січні 2003 року у ОСОБА_1 винник злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою неправомірної вигоди для АТЗТ «Автотехсервіс» використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди інтересам TOB «АСКО», а саме: невжиття заходів щодо належного оформлення права власності на реконструйовану будівлю АЗС по вул. Микулинецька, 40, в м. Тернопіль та сприяння вибуттю із власності TOB «АСКО» вказаної АЗС на користь АТЗТ «Автотехсервіс» без затвердження загальними зборами TOB «АСКО».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на невжиття заходів щодо належного оформлення права власності на реконструйовану будівлю АЗС по вул. Микулинецька, 40, в м. Тернопіль та сприяння відчуженню із власності TOB «АСКО» вказаної АЗС на користь АТЗТ «Автотехсервіс» без затвердження загальними зборами TOB «АСКО» ОСОБА_1, який перебував на посаді директора TOB «АСКО», в силу чого являвся службовою особою, оскільки виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, перебуваючи в м. Тернополі та будучи ознайомленим із рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №88 від 29.01.2003 «Про оформлення права власності на приміщення, будівля та споруди», яким передбачено оформлення права власності за TOB «АСКО» на будівлю автозаправної станції загальною площею 39,8 кв.м. за адресою вул. Микулинецька, 40, та видачу свідоцтва не вчинив жодних дій, спрямованих на реалізацію вказаного рішення виконавчого комітету, не звернувся в TOB «Міське бюро технічної інвентаризації» для оформлення відповідних документів та видачі свідоцтва на право власності на приміщення вказаної заправки та його реєстрацію в єдиному реєстрі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_1 на початку грудня 2002 року достовірно знаючи, що договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року не затверджений загальними зборами TOB «АСКО», не зареєстрований у передбаченому чинним на той час законодавством порядку, в силу чого, не був діючим, підписав та скріпив печаткою товариства чисті листи формату A4, які в подальшому передав не встановленим у ході досудового розслідування посадовим особам АТЗТ «Автотехсервіс», які використали їх для оформлення не передбаченого договором про спільну діяльність від 01.09.1998 року додатку №1 до вказаного договору, за умовами якого АТЗТ «Автотехсервіс» сплачує TOB «АСКО» частку, яка складає 10% і майно залишається за АТЗТ «Автотехсервіс», частка майна якого складає 100%.

Надалі, вже на виконання вказаного договору і додаткової угоди ОСОБА_1, продовжуючи діяти в інтересах АТЗТ «Автотехсервіс», без затвердження загальними зборами товариства скріпив печаткою TOB «АСКО», підписав та видав офіційний документ - лист на ім'я міського голови м. Тернопіль про те, що TOB «АСКО» не заперечує проти видачі рішення про оформлення права власності на спорудження автозаправної станції загальною площею 39,8 кв. м. за адресою вул. Микулинецька, 40, АТЗТ «Автотехсервіс».

Вказаними діями, які суперечили статуту TOB «АСКО», директор товариства ОСОБА_1 свідомо, приховуючи від вищого керівного органу товариства, діяв в інтересах АТЗТ «Автотехсервіс» та всупереч інтересам TOB «АСКО», що послугувало підставою для посадових осіб АТЗТ «Автотехсервіс» оформити на підставі недіючого договору про спільну діяльність та додатку №1 до нього, а також не заперечення зі сторони директора TOB «АСКО» ОСОБА_1 - право власності на будівлю автозаправочної станції в м. Тернопіль по вул. Микулинецька, 40, при цьому використовуючи підроблений витяг із неіснуючого рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №88 від 29.01.2003р. «Про оформлення права власності на приміщення, будівлі та споруди», яким вирішено оформити право власності вже за АТЗТ «Автотехсервіс» на будівлю автозаправної станції загальною площею 39,8 кв.м. за адресою: м.Тернопіль вул. Микулинецька, 40, та видати свідоцтво.

Своїми діями ОСОБА_1 сприяв відчуженню від TOB «АСКО» АЗС, чим завдав істотної шкоди інтересам товариства.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України визнав повністю за обставин, що вказані в обвинувальному акті, щиро розкаявся та вказав, що в кінці 2002 – початку 2003 року (точної дати не пригадує), перебуваючи на посаді директора ТОВ «АСКО» зробив велику помилку в своєму житті, підписавши лист на ім»я Тернопільського міського голови, не маючи рішення зборів учасників про надання можливості оформлення права власності на АЗС за АТЗТ «Автотехсервіс». Пояснює це тим, що його підкупив той факт, що на той час товариство перебувало у скрутному фінансовому стані та службові особи АТЗТ «Автотехсервіс» обіцяли допомагати паливно-мастильними матеріалами та іншим чином для підтримання діяльності ТОВ «АСКО». При цьому обвинувачений зазначає, що йому було відомо про те, що відчуження здійснюється за рішенням загальних зборів учасників, пояснює, що не скликав зборів, як це повинно було бути через важкий фінансовий стан товариства. Визнає, що підписуючи лист, сприяв АТЗТ «Автотехсервіс» в оформленні прав власності на АЗС. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_1 ставив свій підпис та робив відтиск печатки на чистому листку паперу, однак вказує на те, що подальшу долю підписаних ним аркушів не пригадує. Він (обвинувачений ОСОБА_1Д.) щиро шкодує про свій вчинок, оскільки своїм поступком завдав шкоди не тільки своїм колегам, але й самому собі, зважаючи на те, що він також є учасником ТОВ «АСКО».

Будучи допитаним в судовому засіданні в якості представника потерпілого директор ТОВ «АСКО» ОСОБА_2 суду повідомив, що історія почалася з 2010 року, коли до нього звернувся один з учасників товариства-співвласник, який на той час володів більше 90% частки та повідомив, що рішення Тернопільської міської ради про встановлення права власності за ТОВ «АСКО» на будівлю автозаправної станції належним чином не оформлено та зобов»язав його вияснити даний факт у відповідних органах. Після цього ОСОБА_2 звернувся в архівний відділ Тернопільської міської ради із заявою про видачу йому рішення №88, яким вирішено оформити відповідне право власності на АЗС за ТОВ «АСКО». Надалі, із згаданим рішенням той звернувся до БТІ, однак воно відмовило у реєстрації у зв»язку з тим, що право власності вже оформлено за АТЗТ «Автотехсервіс». Аналізуючи документи, надані в архіві разом з рішенням, він (ОСОБА_2І.) виявив суттєві неточності та розбіжності, до прикладу, договір про спільну діяльність від 01.09.1998 року не мав ніяких додатків, а пізніше вони появилися, у зв»язку з наведеним, директор ТОВ «АСКО» ОСОБА_2 звернувся із заявою про вчинення злочину в обласну прокуратуру. Що стосується цивільного позову про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, поданим ним під час досудового розслідування, то представник потерпілого ОСОБА_2 його не підтримує та просить залишити без розгляду.

Крім повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_1, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України повністю доведена зібраними в ході досудового розслідування доказами, що були предметом дослідження під час судового розгляду, а саме оголошеними в судовому засіданні:

-заявою директора ТОВ «АСКО» ОСОБА_2 від 29.03.2018 року про вчинення попереднім директором ТОВ «АСКО» ОСОБА_1 зловживання службовим становищем з метою неправомірної вимоги для АТЗТ «Автотехсервіс»;

-наказом №8-В від липня 2000 року про призначення на посаду директора ТОВ «АСКО» ОСОБА_1 з 01.08.2000 року;

-рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №88 від 29.01.2003 року «Про оформлення права власності на приміщення, будівлі та споруди», відповідно до якого вирішено оформити право власності за товариством з обмеженою відповідальністю «АСКО» на будівлю автозаправної станції загальною площею 39.8 кв.м. за адресою: вул.Микулинецька,40 м.Тернопіль та видати свідоцтво;

-витягом з рішення №88 від 29.01.2003 року «Про оформлення права власності на приміщення, будівлі та споруди», яким вирішено оформити право власності за АТЗТ «Автотехсервіс» на будівлю автозаправочної станції загальною площею 39.8 кв.м. за адресою: вул. Микулинецька,40, видати свідоцтво, яке не підписане міським головою Тернополя;

-договором про спільну діяльність від 01.09.1998 року між ТзОВ «Аско» та АТЗТ «Автотехсервіс»;

-додатком № 1 до договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, відповідно до якого АТЗТ «Автотехсервіс» сплачує ТзОВ «Аско» частку, яка складає 10% і майно залишається за стороною-2, частка майна сторони -2 АТЗТ «Автотехсервіс» складає 100%;

-договором довгострокової оренди від 30.09.2000 року, згідно якого ТзОВ «Аско» в особі директора ОСОБА_1 виділяє АТЗТ «Автотехсервіс» частину платної стоянки автотранспорту (площадку) площею 1000 м.кв. для облаштування АЗС;

-довідкою №22-12 від 05.01.1999 року, виданою Тернопільським обласним управлінням статистики про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України АТЗТ «Автотехсервіс»;

-висновком експерта за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи №47/15-22 від 03.02.2015 року, з якого вбачається, що відповідно до вимог таблиці 7.8* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та наданих на дослідження документів встановлено, що станом на 01.01.2000р., автозаправна станція по вул. Микулинецька, 40, у м. Тернополі за технологічним рішенням відносилась до типу «Г», за потужністю до II категорії - (середньої). Згідно постанови КМ України від 20.12.1997р. №1442 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами», АЗС по вул. Микулинецька, 40, у м. Тернополі, станом на 01.01.2000 року відповідала стаціонарній АЗС. Враховуючи, що, будівлі, споруди, а також бензозаправні колонки відповідно до будівельних норм та правил повинні влаштовуватись на відповідних конструкціях фундаментів, тобто нерозривно пов'язані з землею, функціонально пов'язані між собою і не можуть бути переміщені без заподіяння шкоди - автозаправна станція по вул. Микулинецька, 40, у м. Тернополі, станом на 01.01.2000 року відповідала нерухомому майну;

-висновком експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів №983/14-22 від 14.10.2014 року, згідно якого всі три надані на дослідження документи виготовлено шляхом копіювання на електрофотокопіювальних пристроях. Оригіналами для виготовлення документу №1 послужив інший документ, ніж для документів №2 і №3. У документах №1 та № 2 виявлено сліди монтажу. У документі №3 слідів монтажу не виявлено, проте цей документ виготовлено шляхом кількаразового копіювання;

-висновком експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів № 1202/14-22 від 26.11.2014 року, відповідно до якого відтиск печатки ПрАТ «Автотехсервіс», котрий послужив оригіналом для копіювання при виготовленні документу №2 – копії договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, в якому відсутній пункт 4.5, а в підпункті 2.1.2. зазначено «після прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об»єкту право власності та розпорядження об»єктом (майном АЗС) переходить до сторони 2» нанесений до 15 лютого 2000 року. Встановити, чи був він нанесений у період з 15.02.2000 по 15.02.2001 не видається можливим через відсутність зразків за цей проміжок часу. Відтиск печатки ПрАТ «Автотехсервіс», котрий послужив оригіналом для виготовлення документу №3 - копії договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, в якому наявний пункт 4.5, а в підпункті 2.1.2 зазначено: «передати попередню проектну документацію на АЗС», нанесений не 1 вересня 1998 року. Його нанесено не раніше, ніж 15 лютого 2000 року;

-листом директора ТОВ «Аско» ОСОБА_1 міському голові м.Тернополя, згідно якого ТОВ «Аско» не заперечує проти видачі рішення про оформлення права власності на спорудження автозаправочної станції загальною площею 39.8 кв.м за адресою: вул. Микулинецька,40, АТЗТ «Автотехсервіс»;

-заявою директора ТОВ «Аско» ОСОБА_1 міському голові м.Тернополя від 19.12.2002 року, відповідно якого ТОВ «Аско» просить видати рішення про оформлення права власності на спорудження автозаправної станції загальною площею 39.8 кв.м. за адресою: вул. Микулинецька,40;

-копією договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, в якому відсутній пункт 4.5., а в підпункті 2.1.2. зазначено: «передати попередню проектну документацію»;

-копією договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, в якому відсутній пункт 4.5., а в підпункті 2.1.2. зазначено: «після прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкту, право власності та розпорядження об'єктом (майном АЗС) переходить до сторони 2»;

-копією договору про спільну діяльність від 01.09.1998 року, в якому наявний пункт 4.5., а в підпункті 2.1.2. зазначено: «передати попередню проектну документацію на АЗС»;

-статутом ТзОВ «АСКО», зареєстрованим розпорядженням міської адміністрації народних депутатів №05482788 від 25 липня 1994 року, затвердженим установчими зборами учасників товариства, протокол №1 від 19 березня 1994 року, відповідно до п.8.1 якого передбачено, що вищим органом товариства є збори учасників товариства, в яких беруть участь учасники або призначені ними представники, згідно п.8.5-8.6 вказаного статуту збори скликає голова товариства, позачергові збори скликаються та проводяться головою товариства, виключно компетенцією зборів, окрім іншого, є затвердження угод на суму більш, як 100 тис. крб.;

-свідоцтвом за 2003 рік про право власності на будівлю автозаправочної станції площею 39,80 кв.м. по вул. Микулинецькій,40, в м. Тернополі за АТЗТ «Автотехсервіс», яке видане на підставі рішення ВК Тернопільської міської ради від 29.01.2003р. №88;

-рішенням Господарського суду Тернопільської області від 11.04.2013р. №6/7/921/39/13, яке набрано законної сили постановою Львівського апеляційного господарського суду від 15.07.2013р. №6/7/921/39/13, яким підтверджено, що договір про спільну діяльність, викладений в другій редакції фактично сторонами не укладався, оскільки остаточної домовленості між сторонами щодо спільної діяльності досягли, підписавши третій варіант угоди;

-довідкою АТЗТ «Автотехсервіс» від 18.11.2002р. №89 про те, що балансова вартість АЗС на вул. Микулинецькій,40, становила 50 324,33 грн. Із пояснень прокурора, зазначена довідка містилася в матеріалах інвентарної справи, в ході виготовлення якої була проведена оцінка вартості об’єкту нерухомості, розмір якої і підтверджує істотну шкоду в розумінні диспозиції ч. 1 ст. 364-1 КК України. Дана сума в судовому засіданні учасниками не оспорювалася.

Долучену довідку АТЗТ «Автотехсервіс» від 17.01.2004р. №83 про балансову вартість будівлі АЗС в м. Тернополі по вул. Микулинецька,40, в сумі 108 703,44 грн., суд до уваги не бере при визначенні розміру істотної шкоди, оскільки як свідчить із матеріалів провадження, інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення було вчинене кінець 2002 року – початок 2003 року, точна дата органом досудового розслідування не встановлена, а відтак і розмір заподіяної істотної шкоди – вартість нерухомого майна – слід брати із вказаної вище дати.

Таким чином, суд, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, приходить до переконання, що у кримінальному провадженні достатньо даних про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікує його дії за ч. 1 ст. 364-1 КК України, а саме зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичних осіб.

Щодо кваліфікації неправомірних дій ОСОБА_1 слід вказати наступне.

Так, на час вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення Кримінальний кодекс України не містив статті 364-1, однак на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року, що набрав чинності 01.07.2011 року внесено зміни до розділу 17 КК України «Злочини у сфері службової діяльності» та Кримінальний кодекс України доповнено статтею 364-1 - зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч. 4 ч. 4 ст. 5 КК України ( в редакції Закону №270-УІ від 15.04.2008 року), якщо після вчинення особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом»якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Зважаючи на те, що ТОВ «АСКО» є юридичною особою приватного права та зловживання ОСОБА_1Д повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми своїх повноважень, при цьому це завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам ТОВ «АСКО», а також того, що санкція ч. 1 ст. 364-1 КК України передбачає більш м»яке покарання порівняно з санкцією ч. 1 ст. 364 КК України, закон про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 364-1 КК України покращує становище обвинуваченого, відповідно, має зворотну дію в часі, тому суд вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364-1 КК України є єдиноправильною.

Такої ж позиції дотримується і Верховний Суд, яка викладена в постанові від 19 квітня 2018 року у справі №740/2745/13-к (провадження №51-920 км18), а також аналогічну думку висловив Верховний Суд України у постанові від 13 жовтня 2013 року.

Окрім того, висновок про правозастосування у цьому питанні сформовано в постанові Верховного Суду України від 14 березня 2013 року у справі № 5-1 кс 13. Відповідно до зазначеного висновку, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом, що діяв на час вчинення цього діяння (частина друга ст. 4 КК). Однак, якщо новий закон пом'якшує кримінальну відповідальність, то необхідно враховувати вимоги ст. 5 КК, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Під час судового засідання обвинувачений звернувся до суду із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності у відповідності до ст. 49 КК України у зв»язку і закінченням строків давності, а порушене щодо нього кримінальне провадження закрити, про що подав письмову заяву.

В судовому засіданні прокурор не заперечив щодо задоволення вищевказаного клопотання та вважає, що обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 364-1 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Представник потерпілого ОСОБА_2 та адвокат ОСОБА_3 не заперечили щодо задоволення даного клопотання про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за строками давності.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, враховуючи думку інших учасників судового провадження, суд приходить до висновку про можливість задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 49 КК України у зв»язку із закінченням строків давності, виходячи із наступного.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Статтею 44 КК України встановлено, що особа, яка вчинила злочин звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, зокрема два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Така ж позиція висловлена і Верховним Судом України у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року, відповідно до якої особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Тобто, звільнення особи від кримінальної відповідальності за строками давності визначено законом не як право, а як обов`язок суду.

Окрім того, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» у випадках, передбачених у Загальній частині КК України особу можна звільнити від кримінальної відповідальності лише за наявності визначених у КК умов і підстав. Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті. Підставою такого звільнення може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо) або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності). При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені КК України. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення. Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Як вбачається з п. 14 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, постанова (ухвала) судді (суду) має бути вмотивованою. Зокрема, поряд із доказами винності особи в учиненні злочину в цій постанові слід зазначити умови та підстави, з урахуванням яких суд вирішив звільнити особу від кримінальної відповідальності.

При вирішенні питання про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності суд прийшов до переконання, що діяння, яке інкримінують обвинуваченому дійсно мало місце, воно містить склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України, ОСОБА_1 справді винен у його вчиненні, що доводиться поряд з визнання ним своєї вини і доказами, проаналізованими в судовому засіданні, а також те, що існують умови та підстави, передбачені КК України для звільнення його від кримінальної відповідальності. Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення, в даному випадку ОСОБА_1 умисного злочину невеликої тяжкості, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України. Підставою для його звільнення є настання певної події – закінчення строків давності.

Окрім цього, судом враховується те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичних осіб є вірною та не оспорюється учасниками судового провадження.

Згідно ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364-1 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, санкцією даної статті передбачено максимальне покарання у виді штрафу до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років (в редакції ч. 1 ст. 364-1 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом №4025-VI від 15.11.2011 року).

Суд звертає увагу, що санкція ч. 1 ст. 364-1 КК України, а відтак, і строк, передбачений ст. 49 КК України визначається відповідно до редакції вказаної статті із змінами, внесеними Законом №4025-VI від 15.11.2011 року, так як санкція даної статті у вказаній редакції найбільш м»яка порівняно з іншими. Кримінальний кодекс України був доповнений ст. 364-1 КК України на підставі Закону України від 07 квітня 2011 року №3207-VІ, вносилися зміни Законами України №4025-VІ від 15.11.2011 року, №221-VІІ від 18.04.2013 року, №746-VІІ від 21.02.2014 року, №1261-VІІ від 13.05.2014 року, №198-VІІ від 12.02.2015 року та №770-VІІ від 10.11.2015 року. Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК України (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008 року), якщо після вчинення особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом»якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Таким чином, на думку суду, слід застосувати найбільш сприятливий Закон від 15 листопада 2011 року, санкція статті якого передбачала покарання у вигляді штрафу.

Судом також враховується, що обвинуваченим, згідно наданих ним в судовому засіданні показів, вищевказане кримінальне правопорушення скоєно у період листопад – грудень 2002 рік – початок 2003 року, точна дата органом досудового розслідування не встановлена, тобто, з дня його вчинення минуло понад два роки.

Від дня скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України і по даний час обвинувачений ОСОБА_1 не ухилявся від слідства або суду та не вчинив будь-якого нового злочину.

З врахуванням вищенаведених підстав та умов, з огляду на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності не є правом, а є обов»язком суду, обвинувачений ОСОБА_1 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності відповідно до вимог з п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв»язку із закінченням строків давності, при цьому кримінальне провадження слід закрити.

Окрім того, представником ТОВ «АСКО» ОСОБА_2 до обвинуваченого ОСОБА_1 заявлено цивільний позов про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який слід залишити без розгляду, зважаючи на не підтримання його представником потерпілого в судовому засіданні.

На підставі наведеного та керуючись ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, ст.ст. 284, 285, 286, 288, 369-372, 395 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України у зв»язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №12018210010000925, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.03.2018 року про обвинувачення ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України – закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Цивільний позов, заявлений представником ТОВ «АСКО» ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у сумі 108 703.44 грн. – залишити без розгляду.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. На дану ухвалу може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області на протязі 7 днів з дня її оголошення.

Головуючий суддяОСОБА_6