Рішення № 74404896, 21.05.2018, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року (о 19 год. 00 хв.)Справа № 808/892/17 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Батрак І.В.,

за участю секретаря Лялько Ю.В.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача, третьої особи Стешенка В.Є.,

представника третьої особи Сірої Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (місце проживання 69027, АДРЕСА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

до Генеральної прокуратури України (місцезнаходження 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)

третя особа Прокуратура Запорізької області (місцезнаходження 69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд. 29-а, код ЄДРПОУ 02909973)

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), третя особа Прокуратура Запорізької області, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №45к від 01.03.2017 про звільнення позивача з посади заступника прокурора Запорізької області з 01.03.2017 у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України;

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №47к від 07.03.2017 про зміну наказу відповідача від 01.03.2017 №45к в частини дати звільнення позивача та про визнання позивача звільненим з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України);

поновити позивача на посаді заступника прокурора Запорізької області;

стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.03.2017.

На обґрунтування позовних вимог у позовній заяві зазначає, що 19.10.2016 наказом Генерального прокурора України №150ш з метою організації роботи прокуратури Запорізької області ліквідовано у структурі та скорочено у штатному розписі прокуратури Запорізької області 39 одиниць та зараховано до резерву Генеральної прокуратури, у тому числі посаду заступника прокурора області, яку обіймав позивач. Вважає, що виведення прокурорів поза штат з одночасним їх відстороненням від виконання службових обов'язків і переведення до резерву Генеральної прокуратури України жодним законом чи іншим нормативно-правовим актом України не передбачено. Вказує, що на підставі наказу Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016 06.12.2016 позивача повідомлено про вивільнення та наказом №45к від 01.03.2017 (в редакції наказу від 07.03.2017 №47к) звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Звертає увагу суду, що враховуючи, що повноваження на звільнення позивача з адміністративної посади були лише у Генерального прокурора України, то й попередження про його звільнення повинно було здійснюватись безпосереднім роботодавцем - Генеральним прокурором України, проте всупереч вимог ст. ст. 9, 39, 41 вказаного Закону про подальше вивільнення було попереджено 06.12.2016 прокурором Запорізької області В.Романовим, який таких повноважень не має. Посилається також на приписи ст. 49-2 КЗпП України та зазначає, що на час ліквідації посади заступника прокурора Запорізької області та повідомлення про звільнення, були наявні посади, які відповідали його кваліфікації, досвіди та посади, яку займав до звільнення, проте ні з 19.10.2016 по 06.12.2016, ні у подальшому до 06.03.2017 відповідні вакантні посади позивачу не запропоновані, а на них призначено інших осіб. Натомість, прокурором Запорізької області запропоновано 10 посад, які жодним чином не відповідали його кваліфікації, досвіду роботи та не були рівнозначними тій посаді, яку позивач обіймав до вивільнення, зокрема, 3 - на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років іншого працівника, а 3 - за умови проходження конкурсу на посади державної служби. Так, на думку позивача, йому не було запропоновано зайняти вакантні посади в прокуратурах інших областей, за відсутності відповідних посад в прокуратурі Запорізької області. Також вважає, що оскаржувані накази відповідача не відповідають вимогам ст. 42 КЗпП України щодо забезпечення переважного права на залишення на роботі, оскільки на час його звільнення були наявні декілька обставин, що надавали йому переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності та штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема, наявність двох утриманців (2 неповнолітніх дітей), відсутність у сім'ї осіб з самостійним заробітком (дружина не працює та доглядає за дітьми), а також наявність тривалого (протягом майже 15 років) безперервного стажу в органах прокуратури Запорізької області. Зауважує, що на день звільнення мав спеціальне звання радника юстиції, під час проходження служби отримав велику кількість подяк та нагород під час здійснення професійної діяльності, що має своє відображення в трудовій книжці, в червні 2016 року пройшов підвищення кваліфікації в Національній академії Генеральної прокуратури України, на час звільнення жодних дисциплінарних стягнень до нього застосовано не було.

Ухвалою суду від 18.01.2018 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначене підготовче засідання на 13 лютого 2018 року.

Відповідача позов не визнав, 08.02.2018 через канцелярію суду надав відзив на адміністративний позов (вх. №4097), у якому вказує, що прокуратурою області за дорученням Генерального прокурора України вимоги ст. 49-2 КЗпП України виконано, при цьому, законодавством не встановлено терміну, протягом якого з дня видання наказу про зміну структури, штатного розпису та скорочення кількості працівників повинно бути вручено попередження про вивільнення. Вказує, що позивачу було запропоновано вакантні посади, проте від запропонованих позад ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується його підписом у попередженні про звільнення від 06.12.2016 за №11-941вих16, до третьої особи його заяви про призначення на запропоновані посади з грудня 2016 року до моменту звільнення з роботи не надходили, у зв'язку із чим наказом Генерального прокурора від 01.03.2017 №45к позивача звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказом Генерального прокурора України від 07.03.2017 №47к дату звільнення змінено на 06.03.2017, а тому безпідставними є доводи позивача про те, що його звільнено в період тимчасової непрацездатності, оскільки 06.03.2017 був останній день лікарняного. На думку представника відповідача, безпідставним є твердження позивача про те, фактично посаду заступника прокурора області не було скорочено, а лише змінено її найменування, оскільки нові посади заступників прокурора області передбачають суттєве розширення змісту виконуваної трудової функції. Стосовно посад в Генеральній прокуратурі України листом Генерального прокурора України від 24.10.2016 №11/1/2-1828вих16 прокурору Запорізької області повідомлено про відсутність вакантних посад, які б могли бути запропоновані першому заступнику та заступникам прокурора області, посади яких скорочено, що обумовлене проведенням в цей час процедури вивільнення працівників Генеральної прокуратури України, посади яких також скорочено. Щодо призначення позивача до інших регіональних прокуратур, то відповідних його заяв та звернень від керівників регіональних прокуратур з цих питань не надходило. Таким чином, вважає, що відповідачем повністю дотримано передбачену законодавством процедуру вивільнення ОСОБА_1 та вжито належних заходів щодо забезпечення його працевлаштування на наявні вакантні посади, а відтак рішення про його звільнення у зв'язку із відмовою від переведення на одну із запропонованих посад є правомірним та обґрунтованим.

09 лютого 2018 року представником третьої особи надано суду пояснення на позовну заяву (вх. №4271), у яких зазначає, що наказом Генерального прокурора України від 19.10.2016 №150ш було скорочено штат прокуратури на 1 одиницю, при цьому, було зменшено саме кількість заступників прокурора області (з чотирьох до трьох), у зв'язку із чим в оскаржуваному наказі зазначено підставу звільнення - у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Факт скорочення посад заступника прокурора області також підтверджується різними функціональними обов'язками, які виконував позивач та нововведеної посади заступника прокурора області - начальника управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва. З огляду на наявність скорочення, ОСОБА_1 06.12.2016 персонально попереджено про вивільнення та запропоновано вакантні посади, від яких останній відмовився. У період з 30.12.2016 по 07.03.2017 вакантні посади в апараті прокуратури області були відсутні, посади прокурорів місцевих прокуратур Запорізької області не пропонувались, оскільки позивач відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» участі у тестуванні на зайняття посади місцевої прокуратури у 2016 році не приймав, а тому й підстави для його призначення на ці посади відсутні. На підставі викладеного, вважає відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до ухвали суду від 13.02.2018 відкладене підготовче провадження на 15 березня 2018 року.

Крім того, позивачем 19 лютого 2018 року надано суду відповідь на відзив (вх. №5467), у якому додатково зауважує, що фактично повна ліквідація (скорочення) посади не відбулася, а тому безпідставним є посилання відповідача про незастосування вимог ст. 32 КЗпП України, яка регулює порядок переведення на іншу роботу та встановлює строки повідомлення працівника про зміну істотних умов праці. Вказані вимоги закону роботодавцем дотримано не було, про зміни істотних умов праці, які відбулись 19.10.2016 позивачу повідомили лише 06.12.2016, що у більшій мірі позбавило його можливості зайняти вакантні посади, які б відповідали досвіду роботи та кваліфікаційному рівню.

15 березня 2018 року та 19 квітня 2018 року на адресу суду від представника третьої особи надійшли додаткові пояснення на позовну заяву (вх. №8377 та №12300).

Ухвалою суду від 15.03.2018 продовжений строк проведення підготовчого провадження у справі, підготовче засідання по справі відкладене та наступне підготовче засідання призначене на 18 квітня 2018 року.

Ухвалою суду від 19.04.2018 закрите підготовче провадження у справі та призначене судове засідання на 15 травня 2018 року.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення аналогічні викладеним у позові, відповіді на відзив та додаткові усні пояснення. Просять адміністративний позов задовольнити повністю.

Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні проти позову заперечили, із підстав викладених у відзиві, а також додаткових письмових поясненнях на позовну заяву. Просять у задоволенні позову відмовити.

На підставі статті 243 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови та оголошено про час виготовлення постанови у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши надані документи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 з березня 2002 року працював в органах прокуратури Запорізької області, а 11 грудня 2014 року наказом ГПУ №1662к призначений на посаду заступника прокурора Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора України від 19.10.2016 № 150ш керуючись ст. ст. 9, 10, 14 і підпунктом 6 пункту 5-1 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» вирішено ліквідувати в структурі та скоротити у штатному розписі прокуратури Запорізької області 6 одиниць, які з відповідним фондом заробітної плати зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України, у тому числі: перший заступник прокурора області - 1, заступник прокурора області - 3, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник управління представництва інтересів громадянина або держави у суді - 1, ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області такі структурні підрозділи: слідчий відділ, відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, їх загальну штатну чисельність 33 одиниці з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури.

Одночасно у штатному розписі прокуратури установлено 3 одиниці: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, заступника прокурора області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави у суді, а також утворено управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, у якому установлено 35 одиниць, у тому числі заступника прокурора області - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва і заступника начальника цього управління.

Листом Генерального прокурора України від 24.10.2016 №11/1/2-1828вих-16 Прокурору Запорізької області доручено вирішити питання пов'язані з вивільненням працівників, які обіймали посади скорочені наказом Генерального прокурора від 19.10.2016 №150ш.

Листом прокурора Запорізької області від 06.12.2016 №11-941вх16 позивача попереджено про звільнення із займаної посади у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) та запропоновано працевлаштування на вакантні посади згідно із додатком, зокрема, призначити на тимчасово вакантні посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності (у складі управління) та прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до дня фактичного виходу на роботу основного працівника, а також посади слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва, інші посади (за умови проходження конкурсу на вакантні посади державної служби).

06 грудня 2016 року позивач ознайомився із вказаним попередженням та повідомив про відмову від призначення на запропоновану тимчасову вакантну посаду та посади державної служби.

У подальшому, листом від 07.12.2016 №4-947вих16, третьою особою було запропоновано позивачу також інші посади, зокрема, 07.12.2016 стала вакантною посада прокурора відділу представництва в суді управління представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_3.), а листом від 29.12.2016 №11-1069вих16 - начальника та прокурорів відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області.

У лютому 2017 року прокурором Запорізької області внесено подання Генеральному прокурору України №11-475вих17 про звільнення позивача з займаної посади, оскільки останньому пропонувались вакантні посади, однак заяв про згоду зайняти одну із запропонованих вакантних посад до відділу роботи з кадрами прокуратури області від ОСОБА_1 не надходили.

Генеральний прокурор України наказом від 01.03.2017 № 45к в редакції наказу від 07.03.2017 №47к) звільнив з 06 березня 2017 року радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Із вказаними наказами позивача ознайомлено 07 березня 2017 року після виходу з лікарняного згідно з листками непрацездатності з 10.02.2017 по 24.02.2017 та з 01.03.2017 по 03.03.2017.

Вважаючи протиправним наказ відповідача №45к від 01.03.2017 про звільнення з його з посади заступника прокурора Запорізької області позивач звернувся до суду із даним позовом.

Ураховуючи викладене, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

14 жовтня 2014 року прийнято Закон України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України Законом та на підставі якого розпочато процес реформування органів прокуратури України.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 «Прикінцевих положень» Закону № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Згідно з частиною другою статті 79 Закону № 1697-VII питання прийняття на роботу, звільнення з роботи, притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також умови оплати праці працівників секретаріату, умови їх побутового забезпечення і рівень соціального захисту визначаються Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу», цим Законом, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 60 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Тобто звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови дотримання вимог, передбачених статтею 60 цього Закону, зокрема, за відсутності в прокуратурі вакантних посад, на які може бути переведений прокурор.

Розглядаючи даний спір, судом враховується позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, яка полягає у тому, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону № 1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП.

При цьому, гарантії для працівників, які підлягають вивільненню, встановлені статтями 40, 49-2 КЗпПУ і в тій мірі, у якій вони передбачені в КЗпП не забезпечені у Законі № 1697-VII. Тому ці норми КЗпП повинні застосовуватись при вирішенні даного спору.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно частини першої до статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (частина третя зазначеної статті). При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України вбачається, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Суд дослідив штатні розписи та розподіл обов'язків між працівниками прокуратури Запорізької області встановив, що посада заступника прокурора Запорізької області, яку обіймав позивач та з якої був звільнений, після реорганізації не скорочувалась, попереднє місце роботи збереглось та відповідає посаді заступника прокурора області - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва.

06 грудня 2016 року позивачу запропоновано працевлаштування на вакантні посади, зокрема, призначити на тимчасово вакантні посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності (у складі управління) та прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до дня фактичного виходу на роботу основного працівника, а також посади слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва, інші посади (за умови проходження конкурсу на вакантні посади державної служби).

У подальшому, також було запропоновано позивачу також інші посади, зокрема, вакантну посаду прокурора відділу представництва в суді управління представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_3.), а також начальника та прокурорів відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області.

Будь-які інші посади, створені у штатному розписі прокуратури Запорізької області після попередження позивача про наступне звільнення та до припинення трудових відносин, запропоновані не були.

Положеннями статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 має досвід роботи в органах прокуратури з 2002 року, вислуга років на день звільнення склала майже 15 років. Позивач обіймав різноманітні посади у прокуратурі Запорізької області, у тому числі, посади, які були погоджені безпосередньо Генеральним прокурором України. На день звільнення мав спеціальне звання радника юстиції, під час проходження служби отримав велику кількість подяк та нагород, що має своє відображення у трудовій книжці в розділі «Відомості про заохочення», жодних дисциплінарних стягнень до позивача застосовано не було.

Слід зазначити також, що позивач одружений та має двох малолітніх дітей, 2006 та ІНФОРМАЦІЯ_1, його дружина не працює у зв'язку із необхідністю здійснення постійного догляду за дітьми.

Таким чином, на час його звільнення були наявні декілька обставин, що надавали йому переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності та штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема, наявність двох утриманців (2 неповнолітніх дітей), відсутність у сім'ї осіб з самостійним заробітком (дружина не працює та доглядає за дітьми), а також наявність тривалого (протягом майже 15 років) безперервного стажу в органах прокуратури Запорізької області.

Суд констатує, що будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі представником прокуратури Запорізької області та відповідачем до суду не надано.

Таким чином, всупереч вимогам статті 60 Закону № 1697-VІІ та статті 49-2 Кодексу законів про працю України, позивачу пропонувалась лише тимчасово вакантні посади прокуратури Запорізької області, а також посади, які не відповідали його кваліфікації, досвіду, від призначення на які він відмовився, що послужило підставою для її звільнення з посади заступника прокурора Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури з 06 березня 2017 року оскарженим наказом.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що прокуратура Запорізької області як роботодавець позивача повинен був вчинити усі необхідні і можливі дії спрямовані на дотримання вимог законодавства стосовно порядку звільнення з роботи, а також захисту трудових прав і гарантій свого працівника перед звільненням.

З огляду на викладене, суд вважає, що позивача незаконно звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області, що свідчить про наявність підстав для скасування наказів Генерального прокурора України №45к від 01.03.2017 та №47к від 07.03.2017.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга зазначеної статті).

Згідно з пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Така ж позиція висловлена Верховним Судом України в ухвалі від 20 січня 2010 року у справі № 6-28558св09.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку та стягнути його з відповідача.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки прокуратури Запорізької області від 21.04.2017 № 18-310вих-17, сума нарахованого грошового забезпечення за січень-лютий 2017 року складає 26 376,77 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за січень-лютий 2017 року складає 24 робочих днів.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 1 099,03 грн. (26 376,77+5 592,82= 26 376,77 грн. / 24 дні) за 1 календарний день.

Період вимушеного прогулу позивача складає 299 робочих днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 07 березня 2017року по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі, тобто 21 травня 2018 року.

При цьому, відповідно до пункту 10 розділу 4 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі та організації відповідно до актів законодавства, а також за рішенням, передбаченим колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» встановлений посадовий оклад прокурора регіональної прокуратури з 06.09.2017 підвищено до 8 500,00 грн.

Таким чином, коефіцієнт підвищення склав 2,31 (8 500,00 / 3 675,00 - посадовий оклад прокурора регіональної прокуратури до 06.09.2017), отже, середньоденна заробітна плата з 06.09.2017 становитиме 2 538,76 грн. (1 099,03*2,31).

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу до 06.09.2017 складає 123 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 07.03.2017 по 05.09.2017 становить 135 180,69 грн. (123 дні *1 099,03 грн.), та за період з 06.09.2017 по день винесення рішення кількість днів вимушеного прогулу складає 176 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за цей період становить 446 821,76 грн. (176 днів * 2 538,76 грн.). Загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 582 002,45 грн. (135 180,69 + 446 821,76).

Разом із тим, у період з 31.03.2017 по 31.03.2018 позивач перебував на обліку у Південному районному центрі зайнятості м. Запоріжжя та отримав допомогу по безробіттю у сумі 81 553,16 грн., що підтверджується Довідкою №2308 від 17.05.2018.

У зв'язку із чим, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 500 449,29 грн. (582 002,45 - 81 553,16).

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності..

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності своїх дій та рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Питання по судових витратах не вирішується, оскільки позивач звільнений від їх сплати у встановленому порядку, а статею 139 КАС України не передбачено їх стягнення у даних випадках.

Керуючись ст. ст. 9, 137, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання 69027, АДРЕСА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Генеральної прокуратури України (місцезнаходження 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа Прокуратура Запорізької області (місцезнаходження 69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд. 29-а, код ЄДРПОУ 02909973) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №45к від 01.03.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області з 01.03.2017 у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №47к від 07.03.2017 про зміну наказу Генерального прокурора України від 01.03.2017 №45к в частини дати звільнення ОСОБА_1 та про визнання ОСОБА_1 звільненим з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України).

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07.03.2017 по 21.05.2018 у розмірі 500 449,29 грн. (п'ятсот тисяч чотириста сорок дев'ять гривен двадцять дев'ять копійок).

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області з 07 березня 2017 року та в частині стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 48 236,44 грн. (сорок вісім тисяч двісті тридцять шість гривен сорок чотири копійки) підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення виготовлений 31.05.2018.

Суддя І.В. Батрак