Постанова № 74374258, 29.05.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/13635/17 Головуючий у 1-й інстанції: Каракашьян С.К.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» та Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 у справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» до Антимонопольного комітету України, треті особи - публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-77» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ПрАТ «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 6871-2/пк-пз від 02.10.2017 про відмову у задоволенні скарги приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» від 13.09.2017 № 55/09;

- зобов'язати Антимонопольний комітет України прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз», в особі філії управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз»;

- зобов'язати публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», в особі філії управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» скасувати рішення про відхилення пропозиції приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» зазначене у протоколі засідання тендерного комітету № 855 від 04.09.2017 та всі наступні рішення, пов'язані з відхиленням пропозиції приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція»;

- зобов'язати публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», в особі філії управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «ПМК-77» та рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ПМК-77» зазначені у протоколі засідання тендерного комітету № 928 від 11.09.2017р.

- стягнути з Антимонопольного комітету України на користь приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» плату за подання скарги у сумі 15 000 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871/р-пк-пз; зобов'язано постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скаргу приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція», подану в процедурі публічних торгів № UA-2017-06-23-000511-а.а2., з урахуванням викладеного у мотивувальній частині даної постанови; в решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» та Антимонопольний комітет України звернулись із апеляційними скаргами, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що згідно оголошень, опублікованих на офіційному Веб-порталі публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», в особі філії управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» було проведено процедуру закупівлі - Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва).

Приватне акціонерне товариство «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно Протоколу № 814 засідання тендерного комітету від 23.08.2017 було визначено переможцем торгів.

Позивач підтвердив свою готовність до укладення договору та 28.08.2017 надав замовнику в паперовому вигляді в повному обсязі всі необхідні документи.

При цьому, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів була надана ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» 29.08.2017, що пов'язано з фактичною неможливістю надання раніше, тому що згідно п.4 Порядку, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України 10.10.2013 № 567, строк розгляду заяви платника та видачі довідки або направлення відмови в її наданні становить п'ять робочих днів з дні отримання такої заяви органом доходів і зборів.

23.08.2017 замовник оприлюднив на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів. Запит до Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, враховуючи що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідними, був направлений двічі: 23.08.2017 через систему електронної звітності та 28.08.2017 подана заява в паперовому вигляді.

Довідка від Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області була видана в паперовому вигляді 29.08.2017.

Протоколом № 855 від 04.09.2017, щодо відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця - ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» процедури закупівлі: Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва), оголошення № UA-2017-06-23-000511-а, вказано, що до кінцевого терміну - 28.08.2017р. не надав повного пакету документів, передбачених для учасника-переможця торгів пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922- VIII від 25.12.2015 та пунктами .2.2-2.4 пункту 2 розділу V Тендерної документації Замовника торгів (повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 23.08.2017), зокрема, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів від 29.08.2017, надана поза межами терміну, встановленого частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами та доповненнями).

За таких умов, рішення замовника від 23.08.2017 щодо визначення ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» переможцем процедури закупівлі: Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (ооботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва) (протоколи №813-814) підлягає скасуванню, а тендерна пропозиція ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» підлягає відхиленню.

Відповідно до Протоколу № 928 засіданні тендерного комітету від 11.09.2017 визначено наступним переможцем торгів - ТОВ «ПМК-77».

Підставою для відхилення пропозицій позивача ПАТ «Укртрансгаз», в особі філії Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» у вищезазначених протоколах було визначено частину 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вищезазначених протоколів, позивачем не було надано оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 5 - ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» звернулось зі скаргою від 13.09.2017 № UA-2017-06-23-000511-а.а2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 №6871/р-пк-пз було відмовлено у задоволенні скарги ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» та зазначено, що позивач не довів, що замовником було отримано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, у встановлений строк на підставі чого відповідачем було відхилено посилання позивача на протиправність рішень про відхилення його тендерних пропозицій.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позовні вимоги підлягають задоволенню саме шляхом визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871/р-пк-пз та зобов'язання постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України розглянути скаргу приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція», подану в процедурі публічних торгів № UA-2017-06-23-000511-а.а2, оскільки позивачем було своєчасно надано всі документи для укладення договору, що свідчить про те, що останнім не порушено вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі».

Антимонопольний комітет України у своїй скарзі зазначає, що у встановлений тендерною документацією п'ятиденний строк з моменту опублікування на сайті оголошення позивачем не було надано чинної довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків, на підставі чого у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» у своїй скарзі зазначає, що замовником торгiв не було отримано передбаченої вимогами тендерної документації довідки від позивача протягом п'яти днів з моменту публікації рішення про визнання позивача переможцем, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити повністю.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянтів безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

?При цьому, згідно з частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з абзацом другим частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. ?

Отже, законодавчо встановленим обов'язком переможця закупівлі є надання документів, визначених у самому нормативному акті, і до переліку цих документів не віднесено довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків.

Колегія суддів вважає, що законодавче встановлення обов'язку з надання певних документів в п'ятиденний термін, не дозволяє збільшувати перелік таких документів, в тому числі, і в тендерній документації.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що законодавчо передбачена можливість відхилення тендерної пропозиції у випадку ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених всією нормою статті 17 Закону, не може обмежувати термін подання таких документів п'ятьма днями, оскільки такий термін прямо встановлений лише для обмеженого переліку, про що прямо зазначено в тексті статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, колегія суддів звертає увагу на роз'яснення щодо застосування статей 17, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», викладені в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.04.2017 № 3304-06/13652-06.

Так, у даному листі визначено, що згідно з частиною третьою статті 32 Закону у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Також ,у зазначеному листі зазначено, про те, що наслідки настають, якщо такі документи переможцем не надані (не надані/не надані у строк, встановлений Законом/ не відповідають вимогам, встановленим замовником у тендерній документації).

Таким чином, наслідки, встановлені статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» наступають у випадку ненадання протягом п'яти днів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 даного Закону, або не надання взагалі інших документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування до строку подання довідки про відсутність заборгованості критеріїв розумного строку.

Пункт 2.2. розділу V тендерної документації містить перелік документів, які повинен подати замовнику переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинною першою та другою 17 статті, зокрема довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (оригінал), видана в порядку, встановленому чинним законодавством та чинну на дату її надання замовнику.

Згідно з пунктом 29 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Зазначена примірна тендерна документація взагалі не містить жодних посилань на можливість затвердження додатків до неї, та встановлення замовником вимог до документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та вимог щодо їх подання, тобто можливості замовника встановлювати додаткові, не передбачені вищезазначеним Законом вимоги до оформлення документів, виду та засобу їх подання.

Крім того, колегія суддів вважає, що вищезазначені вимоги тендерної документації про надання довідки у певний строк та певним засобом є дискримінаційними, з огляду на таке.

Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів встановлено наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 567.

?Даним порядком встановлено, що довідка видається за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги.

?При цьому, строк розгляду заяви платника податків та видачі довідки або направлення відмови в її наданні становить п'ять робочих днів з дня отримання такої заяви органом доходів і зборів. Згідно з затвердженою формою довідки у ній зазначається строк її дії, який становить 10 календарних днів від дня реєстрації такої довідки в контролюючому органі.

Строк надання переможцем замовнику пакет документів в паперовому виді визначено в п. 2.1, п. 2.2, п. 2.3. розділу V тендерної документації, та становить 5 днів. При цьому не визначено це календарні чи робочі дні. Документи в повному обсязі були надані замовнику на третій робочий день і не могли бути надані раніше, враховуючи два святкові дні (День незалежності України) та два вихідних дня після публікації. Строки надання пакету документів, а саме довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів 29.09.2017, не можна розцінювати, як надання поза межами терміну, встановленого частиною третьою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною другою преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до відомостей, які містяться в оголошеннях щодо проведення торгів, 100% критерієм вибору переможця в торгах було визначено ціну закупівлі.

Згідно зі статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Отже, прямою нормою Закону України передбачено подання інформації в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Зазначена норма, за умови її дотримання, усуває дискримінацію учасників закупівель за критерієм територіального розташування по відношенню до замовника, на відміну від умови надання документів в паперовому вигляді, встановленій замовником.

В процесі розгляду питання своєчасності подання довідки про відсутність заборгованості судом першої інстанції встановлено, що згідно з інформацією, яка міститься за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/, довідку Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 29.08.2017 № 4069/10/10-08-17 позивачем було надано 29.08.2017, оскільки раніше виготовлення було неможливим з огляду на те що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідні дні.

Колегія суддів вважає, що визначення відповідача як органу оскарження та мети такого визначення, зобов'язувало останнього, за умови дотримання принципу належного урядування, скасувати оскаржувані рішення з мотивів невідповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлення нею дискримінаційних вимог.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення про результати розгляду скарги позивача та задоволення позову в цій частині.

Водночас, колегія суддів вважає, що вимоги позивача про зобов'язання відповідача прийняти конкретне рішення є передчасними, а тому задоволенню не підлягають, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» плату за подання скарги у сумі 15000 гривень, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати за подання скарги визначається постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2016 № 291, за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» справляється плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі робіт.

Колегія суддів зазначає, що постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за наслідками розгляду скарги від 13.09.2017 винесла рішення № 6871-з/пк-пз від 02.10.2017, а тому позовна заява в частині стягнення з Антимонопольного комітету України плати за подання скарги у розмірі 15 000 гривень, задоволенню не підлягає, що також вірно встановлено судом першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянти не надали до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» та Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.,

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 31.05.2018.