Постанова № 74329360, 15.05.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5617/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді- доповідача: Потапчук В.О.

суддів: Семенюка Г.В. , Шляхтицького О.І.

при секретарі - Алексєєвій Н.М.

за участю прокурорів:Пашаєва Г.В., Афанасьевой И.Г.

апелянта ОСОБА_3

представника апелянта - адвоката ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_3 до прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, про визнання протиправними та скасування висновку, наказів від 21 вересня 2016 року №2223к та від 16 листопада 2017 року №2081к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2016 року ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3, позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з урахуванням збільшення позовних вимог,уточнень просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати службової перевірки за публікаціями в мережі Інтернет щодо викриття у місті Чорноморську організованого злочинного угрупування, до складу якого входили працівники поліції та прокуратури, складений 17 жовтня 2016 року та затвердженого прокурором Одеської області 20 жовтня 2016 року, визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 21 вересня 2016 року №2223к про звільнення із органів прокуратури та займаної посади та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_3, визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 16 листопада 2017 року №2081к про внесення змін у наказ прокурора Одеської області від 21 вересня 2016 року №2223к, поновити на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рені Одеської області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 та стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по день прийняття судового рішення з урахуванням розміру середньоденного заробітку у сумі 477,53 грн.

В обґрунтування вимог позивач зазначав, що оскаржуваний наказ про звільнення із займаної посади є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки підставою для прийняття зазначеного наказу стали матеріали кримінального провадження, в яких позивач не був ані процесуальним керівником, ані старшим групи прокурорів. До того ж, матеріали наглядових проваджень, письмові пояснення слідчих, оперуповноваженого, протокол огляду службового кабінету не підтверджують вчинення позивачем в рамках даних кримінальних проваджень будь-яких дій.

Представник відповідача - прокуратури Одеської області в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала у повному обсязі, надала до суду заперечення на адміністративний позов (а.с.44-48 т.4), відповідно до яких наголошував, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, оскільки звільнення позивача відбулось із дотриманням норм діючого законодавства, а саме на виконання приписів Дисциплінарного статуту прокуратури України. На час звільнення прокурором Одеської області були встановлені обставин вчинення ОСОБА_3 дисциплінарних проступків, несумісним з займаною посадою, отримано його особисте пояснення, якому було надано оцінку з урахуванням встановлених під час досудового розслідування обставин позаслужбових стосунків позивача зі сторонніми особами. На думку відповідача - підставою для притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності слугував саме встановлений факт позаслужбових стосунків позивача з притягнутим до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 та сприяння останньому в ухиленні від кримінальної відповідальності за скоєні тяжкі злочини.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 рокуу задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з постановою суду ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що постанову винесено з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим апелянт просив скасувати оскаржувану постанову та прийняту нову про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування своїх доводів скаржник зазначає, що висновок службового розслідування не містить жодних обґрунтованих відомостей про наявність причинного зв'язку між переліченими неправомірними діяннями ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12. ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та скоєним ОСОБА_3 проступком, їх наслідками. Розслідування також не містить, на його думку, відомостей про вимоги законодавства або посадових обов'язків, які ним було порушено та про наявність його вини у відповідних діях, обставин, які пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності. Тобто, факт скоєння ОСОБА_3 дисциплінарного проступку, за який його було звільнено, під час службової перевірки, на його думку, відповідачем не доведено.

Окрім того, ОСОБА_3 зазначає, що діючим законодавством не передбачено використання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій для доказування факту вчинення дисциплінарного проступку в зв'язку з чим вказана в них інформація не може бути доказом його дій при прийняті рішення про звільнення.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 02січня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року.

29 січня 2018 року до Одеського апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від заступника прокурора Одеської області Горностаєва Т., з тексту якого вбачається, що відповідач вважає правову позицію скаржника необґрунтованою, викладені доводи щодо незастосування судом першої інстанції вимог 8 та 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1999 року, порушення положень ст.ст.47 та 116 КЗпП України, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104, ст.ст. 222, 253, 255 та 257 КПК України, ст.ст. 159 та 163 КАС України,безпідставними. Крім того, заступника прокурора Одеської області зазначає, що апеляційна скарга позивача не містить нових доводів, у зв'язку з чим, відсутні підстави для її задоволення.

Обставини справи.

ОСОБА_3 працював в органах прокуратури з жовтня 2005 року, в тому числі з березня 2016 року на посаді прокурора Іллічівськоїмісцевої прокуратури Одеської області.

Згідно наявного у матеріалах справи висновку (а.с.158 т.1), Присягу працівника прокуратури позивач прийняв 31 січня 2011 року, а з положеннями Кодексу професійної етики був ознайомлений 15 травня 2013 року.

Згідно наказу прокурора Одеської області від 05.04.16 року «Про розподіл обов'язків між працівниками Іллічівської прокуратури» ОСОБА_18. здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, сумісно з прокурором ОСОБА_24 т.1 а.с.139

Статтею 19 Конституції України, ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор та посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, додержуватись правил прокурорської етики, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі встановленого у ході службової перевірки факту причетності позивача до скоєння ганебних вчинків, які несумісні з виконанням функцій прокурора.

Так, з матеріалів справи вбачається, що прокурор ОСОБА_3 був обізнаний про минуле життя раніше судимого ОСОБА_10, та підтримував з ним дружні відносини.

ОСОБА_19 будучи обізнаним про службове становище ОСОБА_3 на протязі 2016 року сумісно з іншими особами скоїв ряд злочинів - крадіжки з проникненням в житло, а також причинив різним особам тілесні та вогнепальні ушкодження.

Вночі 05 липня 2017 року в м. Чорноморськ, він з приятелями вчинив бійку. Наступного дня він сумісно з ними , з метою помсти за бійку здійснив пошук інших учасників конфлікту та побив ОСОБА_16, спричинив йому тілесні ушкодження з приводу яких ОСОБА_16 був госпіталізований, та знаходився тривалий час в реанімації.

Окрім того, ОСОБА_10, сумісно приятелями, організованою групою, за версією слідства здійснював інші злочини-крадіжки з квартир, стрільбу в громадському місті з пістолета по людям, з причиненим вогнепальних тілесних ушкоджень.

ОСОБА_3 входив в призначену групу прокурорів з нагляду за кримінальним провадженням, за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 Перевіркою, здійсненою прокуратурою Одеської області, було встановлено, що з моменту реєстрації кримінального провадження слідчим не проведеної жодної слідчої дії та не дано доручень оперативним співробітникам щодо їх проведення.

За членами злочинного угрупування ОСОБА_10 співробітниками СБУ за дорученням військової прокуратури Південного регіону України здійснювались негласні оперативно - розшукові дії та негласний нагляд. Під час вказаного нагляду був задокументований неформальний, позаслужбовий зв'язок ОСОБА_3 з ОСОБА_10 та встановлено, що під час телефонних розмов ОСОБА_3 був обізнаний про противоправні поступки ОСОБА_10, інформував ОСОБА_10 про дії правоохоронних органів щодо розшуку осіб,причетних до спричинення ушкоджень ОСОБА_16 , а також надав інші поради та консультації.

З протоколів про результати проведеної негласної слідчо-розшукової дії шляхом візуального спостереженням за особою та шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж вбачається, що ОСОБА_3 дізнавшись 05 липня 2016 року про вчинення ОСОБА_10 тяжкого злочину будь яких дій для викриття вказаного злочину не здійснив, скрив його від правоохоронних органів.

31 липня 2016 року, дізнавшись про скоєння ОСОБА_10 наступного, пов'язаного зі стрільбою та спричиненням ним вогнепальних поранень ОСОБА_3 будь яких дій, як співробітники правоохоронного органу, для його розкриття не прийняв, скрив вказану інформацію від слідства.т.2 а.с.133.141-142151-250 т.3 ас.1-31

17 серпня 2016 року ОСОБА_3, будучи обізнаним, як працівник правоохоронного органу з методикою оперативно-розшукової діяльності, надавав поради ОСОБА_19, як уникнути від відповідальності за скоєне, отримував від Петрова інформацію про лжесвідків, для виклику їх в прокуратур, допиту та формуванню на їх базі неправдивих обставин щодо непричетності ОСОБА_10 до скоєного.

Наказом прокурора Одеської області від 20 вересня 2016 року №418 призначено проведення службової перевірки викладених у мережі Інтернет відомостей щодо викриття у м. Чорноморську організованого злочинного угрупування, до складу якого входили працівники поліції та прокуратури та створено комісію для проведення службового розслідування (а.с.42 т.1).

Відповідно до наказу прокуратури Одеської області від 21 вересня 2016 року №2223к позивача звільнено з посади прокурор Іллічівської місцевої прокуратури та з органів прокуратури до закінчення службового розслідування за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (а.с.8 т.1).

Згідно висновку про результати службової перевірки за публікаціями в мережі Інтернет відомостей щодо викриття у м. Чорноморську організованого злочинного угрупування, до складу якого входили працівники поліції та прокуратури від 17 жовтня 2016 року, затвердженого прокурором Одеської області 20 жовтня 2016 року, зокрема, встановлено, що військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України 20 вересня 2016 року за результатами проведених негласних слідчих дій (розшукових) в ході розслідування кримінального провадження №12016162500000562, розпочатого 17 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.296, ч.1 ст.376, ч.1 ст.377, ч.5 ст.185, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, задокументовано факт причетності до діяльності організованої злочинної групи, спрямованої на вчинення корисливих злочинів проти власності з метою незаконного збагачення, прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3, 20 вересня 2016 року останньому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.121, ч.5 ст.185, ч.3 ст.28, ч.4 ст.296 КК України. Опитаний під час службової перевірки позивач заперечував проти своєї причетності до скоєних кримінальних правопорушень та пояснив, що ніяких злочинних дій не вчиняв, винним себе не вважає, водночас вказані пояснення розцінені комісією критично, як спробу уникнути від відповідальності (а.с.157-170 т.1).

16 листопада 2017 року прокурором Одеської області, керуючись п.3 ч.1 ст.11, п.п.5, 6 ч.1 ст.43 ЗУ «Про прокуратуру» прийнято наказ №2081к, яким змінено наказ від 21 вересня 2016 року №2223к, юриста 1 класу ОСОБА_3 визначено вважати звільненим з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури та з органів прокуратури за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості ОСОБА_3 незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, з 20 жовтня 2016 року, підставою вказаного наказу визначено висновок службової перевірки від 20 жовтня 2016 року (а.с.225 т.3).

Не погоджуючись з вищевказаним позивач звернувся до суду з позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що викладені в оскаржуваних наказах обставини повністю підтверджуються матеріалами службового розслідування, а характер накладеного дисциплінарного стягнення відповідає ступеню вини і тяжкості вчиненого позивачем проступку, а тому правових підстав для задоволення позову немає.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697 VII.

Джерела права й акти їх застосування.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правовідносини, пов'язані з проходженням служби працівниками органів прокуратури, регулюються Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123, Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Згідно ч. 1ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII(далі - Закон №1697-VII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Частиною 1ст. 4 Закону №1697-VIIпередбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 36 цього Закону особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту:

"Я, (прізвище, ім'я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю:

неухильно додержуватися Конституції та законів України;

сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку;

захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави;

постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання прокурора".

Текст Присяги підписується прокурором і зберігається в його особовій справі. Процедура складення Присяги визначається Генеральним прокурором. Про складення Присяги вноситься запис у трудову книжку.

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки працівника прокуратури закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. При цьому, складаючи Присягу, працівник прокуратури покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Отже, як порушення Присяги слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органів прокуратури та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Крім того, з метою визначення основних моральних норм і принципів, яких повинні додержуватися працівники прокуратури при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою, наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, норми якого були чинними на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.

Статтею 18 цього Кодексу встановлено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Тобто, робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед Державою та суспільством, а тому вимоги щодо поведінки працівників прокуратури є більш суворими і в першу чергу вимагають від таких осіб суворо додержуватись та поважати вимоги закону та правила суспільного життя.

Таким чином, у разі скоєння вчинку, який можна кваліфікувати як ганебний, така особа не має права продовжувати службу в органах прокуратури, оскільки робота на таких посадах передбачає високі моральні якості та бездоганну поведінку не тільки в робочий час, а і поза межами роботи.

Стаття 19 Закону №1697-VII встановлює права та обов'язки прокурора, зокрема в п.4 ч.4 даної статті зазначено, що прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Частинами 5,6 статті 43 вказаного Закону встановлено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Згідно ч. 2 цієї статті притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

Види дисциплінарних стягнень передбачені у ст. 49 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, на прокурора можуть бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді - звільнення з посади в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, якою визначаються підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру», оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні (далі Інструкція).

Пунктом 1.2 Інструкції визначено, що службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Відповідно до п. 1.3 Інструкції, метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Пунктом 2.1 Інструкції визначено перелік підстав для проведення службового розслідування (перевірки).

Такими підставами можуть бути, зокрема:

- невиконання або неналежне виконання працівником прокуратури своїх службових обов`язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави (п.п. 2.1.11 п. 2.1 Інструкції);

- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури (п.п. 2.1.12 п. 2.1 Інструкції).

Згідно п. 2.2.1 Інструкції службове розслідування (перевірка) також може проводитись за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих дій в іншому кримінальному провадженні та легалізованої за наслідками звернення до суду з клопотанням відповідно до ст.257 Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до п.10.4 Інструкції, у резолютивній частині висновку службового розслідування (перевірки) зокрема, зазначається, чи знайшли своє підтвердження (спростування) відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки).

Оцінка суду.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов'язків працівників органів прокуратури.

Приймаючи присягу прокурор ОСОБА_3. зобов'язався присвятити свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягнув неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку, захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави, постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання прокурора.

Відповідно до ч. 1ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 74 КАС України передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно ч. 1ст. 76 КАС України остатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів з'ясовано, що на час видання оскаржуваного наказу від 21 вересня 2016 року №2223к вже було встановлено факт порушення ОСОБА_3 вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов'язку прокурора неухильно додержуватися присяги прокурора, положень Присяги працівника прокуратури щодо неухильного додержання Конституції та законів України, сприяння утвердженню верховенства права, законності і правопорядку, захисту прав і свобод людини та громадянина, вимог статей 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури щодо дотримання загальноприйнятих норм моралі та поведінки, добропорядності, вихованості і культури, заборони використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб, уникнення особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допущення дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» однією з підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження є вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Статтею 2 Статуту передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Поряд з цим ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України встановлено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури, а згідно зі ст. 9 Статуту, звільнення є одним з видів дисциплінарного стягнення.

Проступком, який ганьбить честь і гідність, порочить працівників, є дія чи бездіяльність, яка за своїм характером несумісна з високим званням прокурора і робить неможливим виконання ним своїх службових обов'язків.

Відповідно до ч.2 та ч.3 ст.48-1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурори і слідчі прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у своїй службовій діяльності та поза нею. Порушення прокурором і слідчим прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Між тим, вимоги ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на які посилається скаржник, встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень на посаді, що не стосується випадків притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з пунктом 1.4 наведеної Інструкції, службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що притягнення працівника органу прокуратури до дисциплінарної відповідальності не ототожнюється з іншими видами юридичної відповідальності, зокрема кримінальною, та не є взаємозалежними.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого адміністративного суду України від 21 травня 2013 року у справі № К/9991/44553/12 та від 03 лютого 2016 року у справі № К/800/18862/15.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи ОСОБА_3 викладені в апеляційній скарзі про те, що на час видачі наказу про його звільнення не існувало вироку суду, яким би позивача визнали винним у вчинення злочину.

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної в рішенні від 01 лютого 2018 року у справі №9901/19/17 вбачається, що будь-які свідчення та інші матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження, повинні бути оцінені органами слідства і судом. В кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена в стадії досудового слідства, носить лише попередній характер.

Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Натомість, підставою для винесення відповідачем спірного рішення стали обставини допущення позивачем грубого порушення правил прокурорської етики (п. 3 ч. 1ст. 49 Закону України «Про прокуратуру»), тобто судом в рамках розгляду даної справи не досліджується питання наявності або відсутності кримінальної вини в діях позивача, а надається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку в частині порушення норм професійної етики.

Унікальність ознак діяльності органів прокуратури випливає з ролі і місця прокуратури в державному механізмі і юридичній системі, зі специфіки її функцій, особливостей правового статусу прокурора. Опанування засад професійної етики є особливо важливим для молодих фахівців, яким бракує життєвого досвіду, професійних вмінь та навичок етичної поведінки, психологічної стійкості до стресових ситуацій та труднощів у робочому процесі. Значна частина норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури має як морально-етичний, так і правовий характер, а їх додержання може забезпечуватися застосуванням засобів як морального, так і юридичного впливу.

Порушення норм Кодексу професійної етики може бути наслідком професійної деформації прокурорів. Результатом деформації є неповноцінне виконання ними своїх професійних обов'язків з об'єктивних причин, або через свідоме несумлінне виконання службових обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, суб'єкт владних повноважень діяв відповідно до п. 1.3. Інструкції, яким встановлена мета службового розслідування, а саме швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу, оскільки ч. 2 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" встановлює, що притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

Отже, дисциплінарна відповідальність є самостійним видом юридичної відповідальності та полягає в обов'язку порушника нести відповідальність, у даному випадку за вчинення ганебного вчинку, що дискредитує працівника прокуратури.

Таким чином, судом першої інстанції правильно зазначено, що відсутність вироку щодо позивача у даному випадку, значення не має.

При цьому, вид дисциплінарного стягнення обраний відповідно до тяжкості скоєного проступку.

Наказом Генерального прокурора України від 22 вересня 2014 року № 17гн "Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України" (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, відносити кримінальні, корупційні правопорушення, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Прокурори зобов'язані сприяти підвищенню позитивного іміджу та авторитету органів державної влади і прокуратури, зокрема, дорожити своїм ім'ям та статусом, не допускати та уникати ситуацій, що дискредитують орган держаної влади або ганьбить репутацію прокуратури.

Згідно п.п.3.6-3.7 вказаного наказу визначено за фактами скоєння прокурорами чи слідчими ганебних вчинків призначати службові розслідування (перевірки), які проводити відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України. За їх результатами приймати обґрунтовані та такі, що відповідають ступеню вини і тяжкості проступку, рішення про дисциплінарну відповідальність винних осіб, аж до звільнення з органів прокуратури, у тому числі з порушенням клопотання про позбавлення класного чину. Одночасно вирішувати питання про відповідальність безпосередніх керівників за стан організації профілактичної роботи.

За порушення прокурором або слідчим Присяги працівника прокуратури невідкладно вживати заходів щодо звільнення з органів прокуратури на підставі пункту 2 частини 2 статті 46 2 Закону України "Про прокуратуру".

Службове розслідування проведено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту прокуратури України, Інструкції про прядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України.

Таким чином доводи скаржника про те, що порушення кримінальної справи не є підставою для звільнення, а звільнення можливе лише за наявності обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, є безпідставними, що правильно було встановлено судом першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що сам по собі вступ працівника прокуратури у позаслужбові стосунки із учасником кримінального провадження, процесуальним керівником у якому він не являється, є проступком, який порочить працівника прокуратури та відповідно до п 3.7 наказу Генерального прокурора України від 22 вересня 2014року №17гн "Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України", ст. ст. 16, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, ст.2 Дисциплінарного статуту прокуратури України уже є самостійною підставою для невідкладного вжиття заходів щодо звільнення його з органів прокуратури.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про безпідставне посилання позивача на порушення порядку проведення службового розслідування, оскільки, п.1.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104, є диспозитивною нормою так як проведення службового розслідування відносно працівника прокуратури, не носить зобов'язального характеру.

За наявності обставин, які засвідчують вчинення особою проступку, який порочить її як працівника прокуратури, дисциплінарне стягнення може бути застосовано до працівника без проведення службового розслідування (перевірки).

Як вбачається з матеріалів справи, службове розслідування відносно дій позивача було призначено наказом прокурора Одеської області від 20 вересня 2016 року та проведено лише з метою з'ясування обставин вчинення даного ганебного вчинку з боку позивача, який порочить звання працівника прокуратури, виявлення причин та умов, що йому сприяли, зміцнення службової дисципліни і попередження негідних вчинків серед особового складу. Висновки наведеного вище службового розслідування підтвердили вчинення ОСОБА_3 проступку, який порочить його як працівника прокуратури та порушення ним Присяги працівника прокуратури. Однак, результати службового розслідування не були виключною підставою для звільнення ОСОБА_3, а використовувались лише для виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню проступку, який порочить працівника прокуратури.

Вказані дії Прокуратури узгоджуються із п.6.11. наказу Генерального прокурора України від 22 вересня 2014року №17гн "Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України" (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин), яким передбачено вивчення причин та умов, які сприяли скоєнню прокурорами чи слідчими ганебних вчинків, неправомірному втручанню у службову діяльність та перешкоджанню виконання ними службових обов'язків, посягань на їх життя, здоров'я та майно, вживати заходів до їх усунення.

Також, колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_3 на незаконність внесення змін до наказу від 21 вересня 2016 року наказом від 16 листопада 2017 року з огляду на наступне.

Інструкція з діловодства в органах прокуратури України, затверджена Наказом Генеральної прокуратури України від 24 лютого 2016 року № 103, (далі - Інструкція) складена відповідно до положень державної системи діловодства і встановлює загальні правила документування діяльності органів прокуратури України, регламентує порядок роботи з документами з часу їх створення, надходження до відправлення або передавання в архів прокуратури з урахуванням впровадження інформаційних технологій та електронного документообігу.

Інструкція визначає порядок приймання, реєстрації, обліку, перекладу, підготовки, оформлення (у тому числі редагування), тиражування, відправлення, контролю за виконанням документів, формування їх у справи, наглядові провадження, зберігання, використання на паперових або електронних носіях та встановлює єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами.

Згідно вимог п.п.8.1-8.3 Інструкції, документування управлінської діяльності полягає у фіксації за встановленими правилами на паперових або електронних носіях управлінських дій, тобто у створенні документів.Підставою для створення документів в органах прокуратури є необхідність засвідчення наявності та змісту управлінських дій, передавання, зберігання і використання інформації протягом певного часу або постійно.

Управлінська діяльність в органах прокуратури здійснюється шляхом видання організаційно-розпорядчих документів (наказ, положення, порядок, інструкція, рішення тощо).

З питань, що належать до компетенції різних органів (установ), можуть прийматися спільні організаційно-розпорядчі документи.

Дослідивши наявні в матеріалах справи первинні документи, судом апеляційної інстанції встановлено дотримання відповідачем процедури внесення змін до раніше виданого наказу, що спростовує твердження позивача.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до висновку, що викладені в оскаржуваних наказах обставини повністю підтверджуються матеріалами службового розслідування, а характер накладеного дисциплінарного стягнення відповідає ступеню вини і тяжкості вчиненого позивачем проступку, а тому правових підстав для задоволення позову немає.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що діючим законодавством не передбачено використання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій для доказування факту вчинення дисциплінарного проступку колегія суддів до уваги не приймає виходячи з наступного.

Повідомлення про підозру ОСОБА_3 складено слідчим Військової прокуратури Південного регіону України на підставі доказів, здобутих слідчим шляхом під час досудового розслідування кримінального провадження №42016160000000562.

Відповідно до вимог ст. 277 КПК України у письмовому повідомленні про підозру зазначаються відомості про фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у т.ч. час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини. При цьому необхідно враховувати, що докази позаслужбових стосунків ОСОБА_3 зі сторонніми особами, отримано шляхом проведення слідчих (розшукових), у тому числі, негласних дій в рамках розпочатого кримінального провадження.

Саме на підставі вказаних доказів слідчим складено повідомлення про підозру, яке є належним доказом порушення позивачем Присяги працівника прокуратури та скоєння ним дисциплінарного проступку.

Вчинення дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у його об'єктивності є підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності та являється окремою самостійною підставою для накладення на неї стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури.

При цьому, ані в Законі України «Про прокуратуру», ані в Дисциплінарному статуті прокуратури України, не йдеться про можливість застосування даної підстави для звільнення, зокрема за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, виключно в разі притягнення особи до адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Отже, вирішення питання щодо правомірності звільнення позивача за порушення Присяги не залежить від наявності постанови про притягнення особи до адміністративної відповідальності чи наявності вироку суду.

Разом з цим, є безпідставними інші викладені в апеляційній скарзі доводи ОСОБА_3 про наявність підстав для скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року, оскільки вони не містять нових доводів через що, відсутні підстави для її задоволення.

Ураховуючи викладене, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року у цій справі ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, що виключає наявність підстав для її скасування.

Правова позиціяЄвропейського суду.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі « Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії» 2007 року вбачається, що допускається позбавлення державного службовця захисту за п.1 ст.6 Конвенції та вилучаються такі спори, що порушуються державними службовцями, чиї обов'язки є прикладом специфічної діяльності, пов'язаної з державною службою,оскільки останні діють як представники державної влади і відповідають за захист загальнодержавних інтересів та інтересів інших державних органів, що також відноситься до працівників прокуратури.

Позивач, займаючи високу посаду прокурора, зобов'язаний був передбачати наслідки своїх дій та нести за це відповідальність.

Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 316, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3- залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017року по справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, про визнання протиправними та скасування висновку, наказів від 21 вересня 2016 року №2223к та від 16 листопада 2017 року №2081к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 22 травня 2018 року.

Головуючий суддя Потапчук В.О.Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.