Постанова № 74328671, 30.05.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Київ №826/128/17

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Літвіної Н.М.,

Троян Н.М.,

за участю

секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу військової частини А2457 (польова пошта В0676) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року (прийняте в порядку письмового провадження, головуючий суддя Кузьменко В.А.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до командира військової частини А2457 польова пошта В0676 Лаврова Євгенія Олександровича, військової частини А2457 польова пошта В0676, третя особа: ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

18 грудня 2016 року ОСОБА_2 звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до командира військової частини А2457 польова пошта В0676 Лаврова Євгенія Олександровича, військової частини А2457 польова пошта В0676, третя особа: ОСОБА_4, у якому просила:

- визнати незаконним наказ командира військової частини польова пошта В0676 від 30 листопада 2016 року №187 в частині звільнення солдата ОСОБА_2;

- визнати незаконним наказ командира військової частини польова пошта В0676 від 30 листопада 2016 року №325 в частині виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечень;

- поновити дію контракту про проходження громадянина України військової служби в Збройних Силах України, укладеного між Міністерством оборони України та ОСОБА_2 від 28 вересня 2016 року;

- поновити на військовій службі солдата ОСОБА_2, старшого навідника роти вогневої підтримки з 30 листопада 2016 року;

- стягнути з військової частини А2457 польова пошта В0676 на користь позивача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу до моменту ухвалення судового рішення;

- допустити рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць до негайного виконання.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини польова пошта В0676 (84506, Донецька обл., м. Бахмут-6, вул. Чайковського, 8; код 00135131) від 30 листопада 2016 року №187 в частині звільнення солдата ОСОБА_2. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини польова пошта В0676 від 30 листопада 2016 року №325 в частині виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечень. Поновлено ОСОБА_2 на військовій службі старшого навідника роти вогневої підтримки з 30 листопада 2016 року. Стягнуто з військової частини польова пошта В0676 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу. В іншій частині адміністративного позову відмовлено. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на військовій службі та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідачем військовою частиною А2457 (польова пошта В0676) подано апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року у справі №826/128/17.

10 травня 2018 року від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№15367), у якому такий просить залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, представник відповідача військової частини А2457 (польова пошта В0676) апеляційну скаргу підтримав на тих самих підставах, що в ній зазначені.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 28 вересня 2016 року між ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1) та Міністерством оборони України в особі командира 25 окремого мотопіхотного батальйону підполковника Лаврова Євгена Олександровича укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 8 контракту від 28 вересня 2016 року умовою підписання контракту є проходження служби у військовій частині В0676.

30 листопада 2016 року наказом командира військової частини польова пошта В0676 (по особовому складу) №187 відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пунктом "з" (через досягнення граничного віку), припинено дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України солдата ОСОБА_2, старшого навідника гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки.

Підставою прийняття наказу від 30 листопада 2016 року №187 відносно позивача зазначено: усне розпорядження начальника групи персоналу ОТУ «Донецьк» полковника ОСОБА_4

30 листопада 2016 року наказом командира військової частини польова пошта В0676 (по стройовій частині) №325 солдата ОСОБА_2, старшого навідника гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки, звільненого у запас наказом командира військової частини польова пошта В0676 (по особовому складу) №187 від 30 листопада 2016 року наказано вважати таким, що справи та посаду здав, з 30 листопада 2016 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись з даними наказами, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов в частині, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем протиправно винесено відповідні накази, оскільки відсутні докази подання ОСОБА_2 рапортів та/або заяв про звільнення з військової служби чи небажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, а тому відсутні підстави звільнення позивача з військової служби, припинення дії контракту та виключення позивача зі списків особового складу військової частини на підставі пункту "з" частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Даючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (в редакції від 10 листопада 2016 року, яка діяла на момент прийняття оскаржуваних наказів) (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до частини першої, другої статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно ч.1 ст. 4 Закону № 2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Частиною першою статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до п. 13 розділу ІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, на військову службу за контрактом приймаються, зокрема, громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Частинами першою та четвертою статті 19 Закону № 2232-XII встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Згідно абзацу 1 частини 1 статті 20 Закону № 2232-XII на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, зокрема, особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов'язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Згідно частини другої статті 23 Закону № 2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Відповідно до частини першої статті 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Згідно пункту "б" частини 2 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв'язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; ї) у зв'язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв'язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; м) у зв'язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначені Законом України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Частиною першою статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

17 березня 2014 року виконуючим обов'язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, яким оголошено часткову мобілізацію та пунктом 8 якого встановлено, що він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 18 березня 2014 року).

Таким чином, з моменту прийняття Указу виконуючого обов'язки Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

Відповідно до п.1 ч.8 ст. 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу; д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Згідно ч. 5 ст. 28 Закону № 2232-XII військовозобов'язані жінки, незалежно від присвоєних їм військових звань, зараховуються до запасу другого розряду. Граничний вік перебування їх у запасі встановлюється 50 років.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 вересня 2016 року між ОСОБА_2 та Міністерством оборони України в особі командира 25 окремого мотопіхотного батальйону (військова частина польова пошта В0676) підполковника Лаврова Є.О. укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно пункту 3 контракту від 28 вересня 2016 року контракт є строковим та укладено на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Пунктом 4 контракту від 28 вересня 2016 року передбачено, що сторони зобов'язуються не пізніше як за один місяць до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Разом з тим, в апеляційній скарзі відповідач вказує, що солдат ОСОБА_2 під час проходження військової служби у військовій частині - польова пошта В0676 рапортом до командування частини щодо продовження терміну військової служби за контрактом не зверталась. В книзі реєстрації вхідної кореспонденції військової частини будь-які записи щодо подання рапорту солдатом ОСОБА_2 відсутні, а відтак, така не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду понад граничний вік, а тому підлягала звільненню з військової служби.

Колегія суддів такі доводи відповідача вважає безпідставними, оскільки, як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на момент підписання контракту від 28 вересня 2016 року ОСОБА_2 виповнилося 50 років (ІНФОРМАЦІЯ_2, контракт підписано 28.09.2016). Таким чином, укладаючи контракт від 28 вересня 2016 року, відповідач був обізнаний про досягнення ОСОБА_2 граничного віку перебування на службі уже на час укладення такого контракту, і там самим позивач підтвердила своє бажання проходити військову службу під час особливого періоду після досягнення граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі.

Окрім того, суду не надано та матеріали справи не містять доказів подання позивачем рапортів та/або заяв про звільнення з військової служби чи небажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, а тому відсутні підстави звільнення позивача з військової служби, припинення дії контракту та виключення позивача зі списків особового складу військової частини на підставі пункту "з" частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Щодо доводів відповідача в апеляційній скарзі про те, що такий не отримував від позивача копії позовної заяви та будь-яких матеріалів, та даний факт не враховано судом першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

До відзиву на апеляційну скаргу представником позивача додано ксерокопію конверта із листом від позивача (її представника), який направлявся відповідачу (Військова частина А2457 польова пошта В0676; 84506, Донецька область, м. Бахмут, вул. Чайковського, буд. 8), однак, з незалежних від позивача причин не був вручений відповідачу (ШКІ 0304903469845, лист направлено 03.01.2018, 10.01.2018 надійшов до відділення зв'язку, 11.01.2018 не вручено адресату), а відтак, позивачем (представником позивача) було вчинено всі залежні від неї дії щодо надіслання відповідачу копії позовної заяви та доданих до неї матеріалів.

Також, з матеріалів справи колегією суддів встановлено, що відповідачем до апеляційної скарги додано копію наказу командира військової частини польова пошта В0676 від 30 листопада 2016 року №187, який підписано ТВО командира військової частини п/п В0676 майором Д.В. Воликом та начальником штабу-першим заступником командира військової частини п/п В0676 майором Р.Н. Нестеровичем (а.с.138). Однак, витяг з наказу командира військової частини польова пошта В0676 від 30 листопада 2016 року №187, який отримала позивач містить підпис командира військової частини п/п в0676 підполковника Лаврова Є.О. та позначку ЗГІДНО начальника штабу-першого заступника командира військової частини п/п В0676 майора Нестеровича Р.Н. (а.с.16). Також, витяг з наказу командира військової частини полова пошта В0676 від 30.11.2016 №325, наданий позивачем, містить підпис ТВО командира військової частини п/п В0676 майора Р.Н. Нестеровича та відмітку ЗГІДНО начальника штабу-першого заступника командира військової частини п/п В0676 майора О.В. Савіча (а.с.38), натомість витяг з наказу командира військової частини полова пошта В0676 від 30.11.2016 №325, наданий відповідачем, містить підпис ТВО командира військової частини п/п В0676 майора Д.В. Волика, підпис начальника штабу-першого заступника командира військової частини п/п В0676 майора Р.Н. Нестеровича та відмітку ЗГІДНО начальника штабу-першого заступника командира військової частини А2457 майора О.В. Савіча (а.с.139).

Зважаючи на доводи позивача щодо того, що при звільненні така не отримала на руки встановлений чинним законодавством перелік документів, а лише ряд ксерокопій, у тому числі і витяги із вказаних наказів, колегія суддів ставить під сумнів достовірність наданих суду відповідачем документів.

Окрім того, в матеріалах справи наявне клопотання у зв'язку з наказом про звільнення від 26.12.2016 №0676/1644/12 на ім'я Міністра оборони України Полторака С.Т., за підписом командира військової частини польова пошта В0676, яке містить характеристику ОСОБА_2 як особи, яка у складі частини брала участь у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей в період з 28.09.2016 по 30.11.2016, виконувала обов'язки, покладені на неї контрактом, без нарікань в повному обсязі, особисто, як волонтер, опікувалася військовою частиною польова пошта В0676 ще з травня 2015 року, надавала технічну, матеріальну, моральну допомогу (а.с.189). У даному клопотанні комбат та особовий склад військової частини польова пошта В0676 просять відновити дію контракту з ОСОБА_2 і повернути її до складу частини.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржувані накази від 30 листопада 2016 року №187 та №325 підлягають скасуванню, а позивач поновленню на військовій службі.

Разом з тим, перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з військової служби, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року у справі № 21-6309а15.

Згідно з пунктом 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки, виробничі премії, тощо.

У відповідності до листа Мінсоцполітики від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», кількість робочих днів у жовтні 2016 року становить 20, а у листопаді - 22.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу в військовій частині А2457 (польова пошта В0676).

Відповідно до довідки військової частини А2457 (польова пошта В0676) від 06.09.2017 №294, заробітна плата (грошове забезпечення) ОСОБА_2 за жовтень становить 5475,72 грн., та 16653,79 грн. за листопад (а.с.86).

Отже, середньоденний заробіток ОСОБА_2 становить: 526,89 грн. ((5475,72 (заробітна плата за жовтень 2016)+16653,79 (заробітна плата за листопад 2016) = 22129,51) : 42 (20 робочих днів у жовтні 2016 року та 22 робочих дні у листопаді 2016 року)).

З матеріалів справи встановлено, що позивача звільнено 30 листопада 2016 року, а рішення про поновлення позивача на роботі прийнято судом першої інстанції 21 лютого 2018 року.

Зважаючи на те, що у грудні 2016 року - 22 робочих дні, у січні 2017 року - 20, у лютому 2017 - 20, у березні - 22, у квітні - 19, у травні - 20, у червні - 20, у липні - 21, у серпні - 22, у вересні - 21, у жовтні - 21, у листопаді - 22, у грудні - 21, у січні 2018 року - 21, у лютому - 14, то загальна кількість робочих днів з моменту звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення позивача на службі складає 306 робочих днів.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 161228, 34 (сто шістдесят одна тисяча двісті двадцять вісім) грн. 34 коп. (526,89 грн. х 306 (робочих днів за час вимушеного прогулу)).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позовної вимоги в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак, разом з тим, вважає, що в з урахуванням вищенаведених розрахунків, підлягає зміні резолютивна частина рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції щодо визнання незаконними та скасування наказів командира військової частини польова пошта В0676 від 30 листопада 2016 року №187 та №325 та необхідності поновлення на військовій службі солдата ОСОБА_2, старшого навідника роти вогневої підтримки з 30 листопада 2016 року, рішення суду першої інстанції постановлене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, однак, разом з тим, колегія суддів вважає необхідним змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції з підстав, зазначених в мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини А2457 (польова пошта В0676) задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року змінити, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з військової частини А2457 польова пошта В0676 (код 00135131, Донецька область, м. Бахмут, вул. Чайковського, буд. 8) на користь ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 листопада 2016 року по 21 лютого 2018 року в розмірі 161228, 34 грн. (сто шістдесят одна тисяча двісті двадцять вісім гривень тридцять чотири копійки) за вирахуванням обов'язкових податків і зборів».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 30 травня 2018 року.

Головуючий суддя В.Ю.Ключкович

Судді Н.М. Літвіна

Н.М. Троян