Постанова № 74325022, 21.05.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа №826/2811/16 Головуючий у І інстанції - Донець В.А.

Судді у І інстанції - Каракашьян С.К., Костенко Д.А.

Суддя-доповідач - Кучма А.Ю.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря: Тищенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Національного банку України, ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.01.2018 (м. Київ, дата виготовлення повного тексту 05.03.2018) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національного банку України про зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного банку України про визнання протиправним та скасування наказу Національного банку України від 22.10.2015 №4752-к про звільнення з роботи від 23.10.2015 ОСОБА_3, провідного аудитора відділу аналізу та супроводження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту; зобов'язання Національного банку України поновити ОСОБА_3 на посаді провідного аудитора відділу аналізу та супроводження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту; стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_3 573777,92 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу; стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_3 моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.01.2018 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Національного банку України від 22.10.2015 №4752-к у частині звільнення ОСОБА_3 з посади аудитора відділу аналізу та впровадження стандартів аудиту управління планування, аналізу та супроводження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту з 23.10.2015 року; поновлено ОСОБА_3 на посаді аудитора відділу аналізу та впровадження стандартів аудиту управління планування, аналізу та супроводження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту Національного банку України з 23.10.2015; стягнуто на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2015 по 16.01.2018 в розмірі 151595,21 грн за виключенням податків та зборів. В задоволенні решти адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовну заяву залишити без розгляду. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до наказу Національного банку України від 09.09.2014 №1634-к, усі вакантні посади у системі Національного банку України з 10.09.2014 і пізніше підлягають скороченню, тому інша робота позивачу не пропонувалася, при цьому рішення профспілкової організації про ненадання згоди на розірвання трудового договору є необґрунтованим, тому не береться до уваги відповідачем. Разом із тим, позивачем пропущено строку звернення до суду та не надано доказів поважності його пропуску.

Крім того, позивачем також подано апеляційну скаргу на судове рішення, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2015 по 16.01.2018 в розмірі 151595,21 грн та прийняти нове рішення, яким стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2015 по 16.01.2018 в розмірі 573777,92 грн без урахування податків. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не враховано розмір премії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача звільнено з порушенням вимог статей 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки відповідачем не було запропоновано жодної вакантної посади, не враховано переважні критерії на залишення на роботі та рішення первинної профспілкової організації Національного банку України, яким профспілковий комітет відмовив у наданні згоди на звільнення працівників.

Позиція відповідач обґрунтована тим, що позивачу не пропонувалась інша посада оскільки п. 1 наказу Національного банку України від 09.09.2014 №1634-к передбачено, що усі вакантні посади у системі Національного банку України з 10.09.2014 і пізніше підлягають скороченню.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно з ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Національного банку України від 17.03.2015 № 1628-к ОСОБА_3, провідного аудитора відділу організаційного забезпечення планування роботи та звітності управління методології та організації аудиту Департаменту аудиту, за її згодою переведено на посаду провідного аудитора відділу аналізу та впровадження стандартів аудиту управління планування, аналізу та супроводження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту з 23.03.2015.

Позивач 02.07.2015 попереджена про наступне звільнення з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується підписом.

Наказом Національного банку України від 22.10.2015 №4752-к «Про звільнення ОСОБА_3.» провідного аудитора відділу аналізу та впровадження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту ОСОБА_3 звільнено з роботи 23.10.2015 у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до свідоцтва про шлюб від 18.02.2016 серії НОМЕР_1, прізвище ОСОБА_3 змінено на ОСОБА_2.

Позивач, вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Відповідно до п.1 наказу Національного банку України від 09.09.2014 №1634-к «Про скорочення вакантних посад у підрозділах Національного банку України», підлягали скороченню всі вакантні посади станом на 10.09.2014.

Наказом Національного банку України від 24.10.2014 №1854-к внесено зміни до наказу від 09.09.2014 №1634-к, яким пункт перший було доповнено положенням про скорочення посад, які будуть вакантними після зазначеного строку.

При цьому, згідно наказу від 24.06.2015 №3245-к «Про скорочення штату працівників департаменту внутрішнього аудиту Національного банку України», підтверджуються організаційні зміни в структурних підрозділах Національного банку України, що також супроводжувалось скороченням штату.

Згідно ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При цьому, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Як вбачається з листа директора Департаменту персоналу від 07.11.2016 №17-0007/91661 станом на час попередження позивача про звільнення та її звільнення в Національному банку України були наявні посади: саном на 01.07.2015 - 105; станом на 01.08.2015 - 164; станом на 01.09.2015 - 79; станом на 02.11.2015 - 75. Зокрема, вакантними були посади: відділ аналізу, планування та контролю - старший аудитор, заступник начальника відділу, заступник начальника управління - начальник відділу; відділ аудиту грошового обігу та розрахункових операцій - головний аудитор, заступник чальника відділу, старший аудитор, начальник відділу; відділ аудиту інформаційних технологій - головний аудитор, старший аудитор, заступник начальника відділу, начальник відділу; відділ монетарної та регуляторної політики - головний аудитор; старший аудитор. Вакантними були посади в Департаменті управління ризиками, Департаменті забезпечення діяльності Національного банку України, у Департаменті реєстраційних питань та ліцензування, а також інші вакантні посади в департаментах Національного банку України.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що як на час попередження позивача про звільнення так і на момент звільнення в Національному банку України були наявні вакантні посади, однак позивачу такі посади не пропонувались.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невиконання відповідачем свого обов'язку щодо вжиття заходів з працевлаштування працівника в разі звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, зокрема щодо пропонування позивачу вакантних посад, оскільки відповідачем не надано доказів, які свідчили б про те, що наявні вакантні посади не могли пропонуватись позивачу в зв'язку з тим, що вона не могла їх обіймати з урахуванням своєї кваліфікації, тому позивача звільнено з посади з порушенням вимог наведених норм КЗпП України.

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв доводи відповідача, що згідно п.1 наказу Національного банку України від 09.09.2014 №1634-к зі змінами згідно з наказом від 24.10.2014 №1854-к всі вакантні посади у системі Національного банку України станом на 10.09.2014 і надалі підлягають скороченню, тому робота позивачу не пропонувалася, оскільки на час попередження 02.07.2015 та звільнення позивача з посади 22.10.2015, були наявні вакантні посади, які повинні були пропонуватись позивачу з урахуванням її кваліфікації.

При цьому, наявність правового акту, яким передбачено скорочення вакантних посад не може бути підставою невиконання обов'язку щодо вжиття заходів для працевлаштування працівника, в разі коли такі посади наявні.

Як вбачається з протоколу засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Національного банку України від 22.09.2015 №7, яким відмовлено адміністрації Національного банку України в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 за п.1 ст.40 КЗпП України, оскільки порушено вимоги статті 49-2 КЗпП України, а саме не запропоновано іншої роботи одночасно з попередженням про звільнення при її наявності та на протязі двохмісячного терміну з дня попередження до вирішення питання про звільнення.

Відповідно до ст.43 КЗпП України визначено перелік підстав розірвання трудового договору лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Доводи відповідача про необґрунтованість висновку профспілкової організації спростовуються висновками суду першої інстанції та обставинами, які встановлені під час розгляду справи, тому такі посилання апелянта не можуть братися до уваги, звільнення відбулось з порушенням вимог статті 43 КЗпП України.

Відповідачем у своїй апеляційній скарзі не надано належних доказів на спростування висновків суду першої інстанції, обставини, що в ній викладені вже було досліджено судом раніше, доказів, які вказують за законність звільнення позивача відповідачем не надано.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів дотримання вимог ч.3 ст. 40, ст. 43, ст. 49-2 КЗпП України під час звільнення позивача, тому наказ Національного банку України від 22.10.2015 №4752-к «Про звільнення ОСОБА_3.», яким провідного аудитора відділу аналізу та впровадження аудиту Департаменту внутрішнього аудиту ОСОБА_3 звільнено з роботи 23.10.2015 у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Приписами п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем зроблено розрахунок вимушеного прогулу, сума якого, становить 573777,92 грн за 512 днів вимушеного прогулу, при цьому для розрахунку було взято заробітну плату з вересень, жовтень 2015 року, що суперечить Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, натомість середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням середньоденного заробітку 271,19 грн (згідно листа Департаменту бухгалтерського обліку Національного банку України від 04.04.2016 №60-0042/504) становить 151595,21 грн за 559 днів, а саме за період з 23.10.2015 по 16.01.2018.

Колегія суддів не приймає доводів позивача, що судом першої інстанції було невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не враховано розмір премії, з тих підстав, що преміє являє собою разову виплату, жодних нормативних документів Національним банком України з приводу віднесення даної категорії виплат до постійних не приймалось, при цьому систематична виплата премії до свят не наділяє її статусом постійної та не змінює її основного призначення та визначення. Саме визначення премії, як форми заохочення вказує на її разовість, а не як на постійну складову заробітної плати.

Позивачем не спростовано правомірність проведення судом першої інстанції розрахунку суми заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті.

Колегія суддів вважає необґрунтованою вимогу позивача щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_3 моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн, оскільки відповідно до пунктів 4 та 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведено, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Враховуючи, що позивач не навела доказів причинного зв'язку між діями відповідача та завданою їй моральною шкодою, не вказала конкретно у чому полягає така шкода, не навела міркувань, з яких вона виходила, визначаючи розмір завданої моральної шкоди, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав вимагати відшкодування завданої моральної шкоди, оскільки таку шкоду позивачу не завдано.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості посилань відповідача на пропущення позивачем строку звернення до суду, які також викладені в апеляційній скарзі, оскільки звернення позивача до Печерського районного суду міста Києва свідчить про незгоду зі звільненням та намір отримати судовий захист, а відкриття провадження в справі Печерським районним судом міста Києва дало підстави вважати позивачу про вірне обрання суду і лише після закриття провадження у справі, в якій зазначалось, що справу належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, позивач одразу звернулась до адміністративного суду.

Позивач своїми діями, а саме поданням позовної заяви, довела відсутність бездіяльності в частині захисту порушених відповідачем прав, та вчиняла дії з метою їх відновлення, тому помилкове подання позову до іншого суду в даному випадку не може слугувати підставою для залишення позовної заяви без розгляду, оскільки дана помилка була виплавлена відразу, як про неї стало відомо, а саме після закриття провадження Печерським районним судом міста Києва.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційних скаргах не знайшли свого підтвердження, оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Національного банку України, ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.01.2018 - без змін.

Постанова набирає законної з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 29.05.2018.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна