Ухвала суду № 74321600, 29.05.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

29 травня 2018 року м. Київ № 826/3449/17

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., розглянувши у письмовому провадженні заяву позивача про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Кузменка В.А., суддів Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. в адміністративній справі

за позовомОСОБА_1доДержавної архітектурно-будівельної інспекції Українитретя особаЦентральне територіальне управління капітального будівництва Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-Український будівельний альянс» про визнання недійсним дозволу, зобов'язання вчинити дії,ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач), в якому просить: 1) визнати протиправним рішення відповідача про видачу та визнати недійсним виданий дозвіл на виконання будівельних робіт із будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1 НОМЕР_1 виданий 19 квітня 2016 року Центральному територіальному управлінню капітального будівництва та Товариству з обмеженою відповідальністю "Північно-Український будівельний альянс"; 2) зобов'язати відповідача виключити з Єдиного реєстру документів , що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 19 квітня 2016 року НОМЕР_1 та об'єкт "Будівництво житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та з вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового.

23 квітня 2018 року позивачем через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян подано заяву про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України.

В обґрунтування поданої заяви про відвід позивач посилається на те, що у березні 2017 року ним було подано до Окружного адміністративного суду міста Києва два адміністративні позови, в подальшому були відкриті провадження в адміністративних справах за вказаними позовами (справа № 826/3448/17 та справа № 826/3449/17).

Усі сторони та учасники по справі № 826/3448/17 є наразі сторонами та учасниками у справі № 826/3449/18, але деякі з них мають інший процесуальний статус.

Оскільки обидва позови пов'язані між собою суб'єктним складом та предметом доказування (в тому числі підставами позову), надання Окружним адміністративним судом міста Києва у рішенні від 28 березня 2018 року у справі № 826/3448/17 оцінки обставинам справи фактично унеможливлює перегляд цим же складом суду зазначених обставин з наданням інших висновків.

Так, встановлюючи у рішенні від 28 березня 2018 року у справі № 826/3448/17 обставину відсутності відомостей у Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо втрати чинності містобудівними умовами і обмеженнями від 17.01.2011 № 503/0/18/009-11, Окружний адміністративний суд міста Києва, фактично, вирішує по суті позовні вимоги у справі № 826/3449/17, що в силу ч. 4 ст. 78 КАС України буде мати значення при доведенні обставин та фактів у цій справі.

Судом викликано сторін в судове засідання на 23.05.2018 задля вирішення заяви позивача про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали подану заяву та просили суд її задовольнити.

Представник відповідача, представник Центрального територіального управління капітального будівництва та представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український будівельний альянс» заперечували щодо поданої заяви про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2018 року заяву позивача про відвід колегії суддів Окружного адміністративного суду міста Києва Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. передано для реєстрації в автоматизованій системі документообігу та визначення судді для розгляду заяви про відвід.

Згідно з частиною четвертою статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу вирішення питання про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. здійснюється суддею Вєкуа Н.Г., яка не входить до складу суду, що розглядає справу № 826/3449/17, і визначений у порядку, встановленому частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

За приписами п. 8 ст. 40 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про можливість розгляду заяви позивача про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. по справі № 826/3449/17 у письмовому провадженні.

Вирішуючи по суті вказану заяву суд виходить з наступного.

Статтею 36 КАС України встановлено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Частиною третьою статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

При цьому, суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (стаття 6 частина 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Поняття незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою.

З суб'єктивної точки зору, суд не повинен виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання.

Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Суд звертає увагу на те, що для відведення судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об'єктивно можуть вказувати на можливу упередженість.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ, у т.ч. подібних.

Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Газета Україна-центр" проти України" від 15 липня 2010 року зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатись на підставі суб'єктивного і об'єктивного критеріїв. У контексті суб'єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. У контексті об'єктивного критерію слід визначити чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо безсторонності суддів. З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть бути важливими, або іншими словами, "правосуддя має не тільки чиниться, також має бути видно, що воно чиниться". На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість.

Також, щодо об'єктивної неупередженості зазначено у справі "Фей проти Австрії". Зокрема, Європейський суд з прав людини вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Посилання заявника на незгоду з процесуальними рішеннями судді під час розгляду справи, судом відхиляються, адже у випадку незгоди сторони по справі з процесуальними рішеннями судді, така сторона не позбавлена можливості оскаржити судове рішення в апеляційному та касаційному порядку за правилами, встановленими Кодексом адміністративного судочинства України.

На думку суду, наведені заявником обставини не можуть бути підставою для відводу колегії суддів, оскільки твердження про зацікавленість врезультаті розгляду справи № 826/3449/18 суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. базуються на суб'єктивних припущеннях позивача.

Крім того, пунктом 2 Рішення Ради суддів України від 07 вересня 2017 року №46 визначено, що наявність судового рішення, яке ухвалене судом (суддею, слідчим суддею) в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих сторін, або з процесуальних чи інших питань у тій самій справі, не породжує у діяльності судді (суддів) конфлікту інтересів у розумінні Закону України "Про запобігання корупції".

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що позивачем в заяві про відвід не наведено обставин, передбачених статтею 36 Кодексу адміністративного судочинства України, які викликають сумнів у прямій чи опосередкованій заінтересованості у розгляді справи, неупередженості або об'єктивності колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П., або свідчать про існування інших визначених статтею 37 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для відводу судді.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П.

Враховуючи викладене та керуючись положеннями статей 36, 37, 39, 40, 241-243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Кузьменка В.А., Арсірія Р.О. та Огурцова О.П. в адміністративній справі № 826/3449/17.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею, відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України та оскарженню не підлягає.

Суддя Н.Г. Вєкуа