Рішення № 74297452, 22.05.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/6640/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючої судді Науменко А.В.,

за участю секретаря - Полегенького В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до Головного управлення Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування Рішення № 92 від 04.042018 року про його примусове повернення в країну походження як іноземця, громадянина Сирийської Арабської Республіки.

Позивач вказує, що дане рішення відповідача щодо його примусового повернення є протиправним та таким, що порушує права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Наполягає на тому, що рішення відповідача про примусове його повернення до Сирійської Арабської Республіки, у якій триває військовий конфлікт, існує ситуація загальнопоширеного порушення прав людини, порушує його право не бути підданим жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню, яке закріплено в ст. 28 Конституції України, ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. З Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання. Повернення до Сирії ставить під загрозу життя, право на яке є безумовно найціннішим у системі інших прав людини.

Приймаючи оскаржуване рішення відповідач послався у тексті на норми Закону, проте перевірку наявності обставин за актуальними даними з достовірних джерел, які відповідно до ст. 31 цього Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» унеможливлюють примусове повернення до Сирійської Арабської Республіки - не провів. Зокрема, як було вказано вище, у Сирії триває військовий конфлікт, існує загроза життю та здоров'ю, безпеці та свободі небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства, систематичного порушення права людини.

Посилаючись на численні джерела інформації щодо подій у Сирії, позивач зазначив, ці обставини свідчать про наявність загрози життю, здоров'ю, безпеці та свободі внаслідок загальнопоширеного насильства та збройного конфлікту, що, відповідно до ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», робить протиправним будь-які рішення щодо примусового повернення або видворення до даної країни.

Позивач та представник ОСОБА_5 наполягали на задоволенні позову. Послалися на те, що позивач не може повернутися до країни походження з причин ситуації загальнопоширеного насильства, причому події у Сирії кардинально змінилися відносно 2016-2017 років. Він являється мешканцем провінції Латакія, яка була звільнена та зараз знаходиться під контролем урядових військ. Позивач побоюється стати жертвою не вибіркового насилля. Війна в країні відбувається з численними порушеннями прав людини, тому не можливо підтримувати жодну сторону конфлікту, у зв'язку з цим позивач не бажає приймати в цьому участь та служити в армії на будь-який стороні. Але, враховуючи загально відому інформацію, позивач вказує, що при поверненні до країни походження він буди одразу затриманий та направлений до армії урядових військ. ОСОБА_1 тому позивач має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування через приналежність до окремої соціальної групи - особи, що ухиляються від несення військової служби. Наполягали на тому, що відповідачем не обґрунтовано не приймаються до уваги Рекомендації УВКБ ООН «Агенції по справам біженців» № 5 листопада 2017 року, тому як за своїм змістом вони відображають реальну та найбільш перевірну за численними джерелами інформації, про ситуацію останніх подій у Сирії.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти позову, вважаючи його необґрунтованим, та просила відмовити у його задоволенні у повному обсязі. Послалася як на доказ на обставини, встановлені постановами Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та 20 червня 2017 року, по справам за позовом ОСОБА_1 до Головного управлення Державної міграційної служби України в Одеській області. Вказаними судовими рішеннями позивачу було відмовлене в задоволені визнання протиправними та скасування наказів Управління відповідно від 09.11.2015 року та 16.12.2016 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначені постанови залишені у силі тому, обставини встановлені при розгляді зазначених справ не потребують додатковому доказуванню при розгляді даної справи. При цьому, представник зазначила, що позивач знаходиться на території України без правових підстав, а при розгляді зазначених справ, суди дійшли висновку, що позивачем не доведені побоювання та наявність дійсних загроз, які б мали бути підставами для визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Спростовувала доводи позивача, вказавши, що президентом Сирії декілька разів об'являлася амністія у тому числі для осіб, які ухилялися від обов'язкової військової служби, а в свою чергу бажання уникнути від цього обов'язку не є підставою для побоювань стати жертвою переслідування чи наявності будь-якої загрози.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та надані докази, всебічно та повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Сирії, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженцем провінції Латакія, с.Біт Ана. За національністю араб, за віросповіданням мусульманин- шиїт. Рідна мова - арабська, вільно володіє англійською та російською мовами. За сімейним станом неодружений. ОСОБА_1 має вищу освіту, яку він отримав в університеті "Тишрін" (Сирія, м. Латакія) в період з 2002 по 2007 рік. Протягом 2010 - 2012 років позивач навчався на підготовчих відділеннях вищих навчальних закладів на території України в м. Одесі, навчання не закінчив через фінансові проблеми. ОСОБА_1 не є членом жодної політичної, громадської або молодіжної організації. В країні громадянського походження залишились близькі родичі позивача, а саме: батько - ОСОБА_6 1954р.н., мати - ОСОБА_7 1966 р.н., два брати - ОСОБА_8 1990 р.н. та ОСОБА_9 1990 р.н., сестра - ОСОБА_10 1989 р.н.

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 вибув з батьківщини 15.10.2010 року повітряним шляхом авіарейсом м.Алеппо (Сирія) - м.Одеса (Україна), на підставі національного паспорту НОМЕР_1 та оформленої студентської візи типу НОМЕР_2 на навчання в Одеській державній академії холоду. Перетнув державний кордон України легально.

В 2012, 2015 та 2016 роках ОСОБА_1 звертався до Управління у справах біженців ГУДМС України в Одеській області з заявою - анкетою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в України. Але наказами Управління йому було відмовлене на підставі абз. 4 п.1 ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" як особі, стосовно якої встановлено, що умови передбачені п.1 та п.13 ч. 1 ст. 1 Закону відсутні.

Вказані Накази Управління позивач оскаржував у суді та вперше Постановою від 02.10.2013 року, яка набула чинності, Наказ Управління був скасований з посиланням на міжнародні норми та на офіційну позицію УВКБ ООН від лютого 2012 року. Судом встановлене, що позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до Сирії стати жертвою переслідування з боку влади, як особа, яка ухиляється від військової служби, і тим самим, розглядатись, як особа що є противником сирійської влади.

В свою чергу, наступними постановами Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року по справі №815\1511\16 та 20 червня 2017 року по справі № 815\261\17 в задоволенні позовів ОСОБА_1 було відмовлене з посиланням на недоведеність та відсутність фактичних обставин, які б безумовно підтверджували доводи позивача. Суд звертає увагу, що на час розгляду зазначених справ діяли рекомендації УВКБ ООН в редакції IV від листопада 2015 року, але суди усіх інстанцій при розгляді зазначених справ офіційну позицію управління Верховного комісара ООН по справам біженців не оцінювали та як на джерело інформації про країну походження позивача - взагалі не посилалися.

Суд враховує пояснення позивача та його представника, що знаходячись в Україні у останнього не має зв'язку з родиною, та відсутня можливість безпосередньо отримувати будь-яку інформацію та якісь письмові докази на підтвердження своїх доводів, окрім достовірної та офіційної інформації розміщеної на офіційних сайтах Державної міграційної служби та Управління Верховного комісара ООН по справам біженців. При цьому, інформації надані до справи з неофіційних джерел Інтернет ресурсів, сторони поставили один одному під сумнів, вказуючи на наявність протиріч та недостовірність походження інформації.

Враховуючи викладене, керуючись положеннями Постанови № 1 Пленуму Вищого Адміністративного суду України від 25.06.2009 року щодо використання інформації про країни походження, суд вважає за доцільне та необхідне оцінку останньої Рекомендації УВКБ ООН в редакції V від листопада 2017 року «По питанню міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку», у яких зібрана інформація з посиланням на 396 офіційних та достовірних джерел.

Водночас, суд вказує на те що, обставини встановлені у судових рішеннях по справам №815\1511\16 та № 815\261\17 в частині оцінки інформації про країну походження позивача не можуть бути прийнятими при розгляді даної справи як вже доведені, тому як відносно 2016 та першої половини 2017 років обстановка у Сирії та зокрема у провінції Латакія кардинально змінилася, та оцінки підлягають данні з нових джерел.

Відповідно до п.1 ч.І ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч.І ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання-біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих, побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Крім того, Директива Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту" від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_1 неодноразово звертався до органів міграційної служби, мотивуючи свою заяву неможливістю виїзду на батьківщину через громадянську війну в Сирії, і у разі повернення до Сирії, зокрема до провінції Латакія, його буде покликано до загальної мобілізації до армії країни, але він категорично проти приймати участь у громадянській війні проти власного народу. Позивач засуджує дії уряду країни походження, які призводять до чисельних жертв з боку цивільного населення. Слід врахувати те, що позивач родом з провінції Латакія, мешканці якої підтримували протиурядові силі, та до 2017 року ця провінція не знаходилася під контролем урядових військ.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року и протоколу 1967 року (п. 171): «... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінене як переслідування».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року №8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання (п.п.217- 241).

Окрім того, згідно офіційної позиції УВКБ ООН від лютого 2017 року цей документ складений на підставі інформації, доступної за станом на 30 жовтня 2017 р. якщо в ньому не вказано інше, і буде оновлюватися в міру розвитку ситуації в Сирійській Арабській Республіці (далі - «Сирія»). Всі клопотання, подані шукачами притулку особами, необхідно розглядати по суті відповідно до справедливих і ефективними процедурами визначення статусу біженця, з урахуванням актуальної і важливої ​​інформації про країну походження. Цей підхід застосовується незалежно від того, аналізуються чи клопотання на підставі критеріїв статусу біженця, що містяться в Конвенції 1951 року про статус біженців (далі - «Конвенція 1951 р.") 2 і в Протокол 1967 року до ней, в мандаті УВКБ ООН, в регіональних документах, що стосуються біженців, або ж на підставі більш широких критеріїв міжнародного захисту, включаючи додаткові форми захисту.

В Рекомендаціях від листопада 2017 року зазначене: « З моменту публікації в листопаді 2015 р документа УВКБ ООН «Рекомендації з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції IV, сирійський уряд за підтримки союзників повернуло контроль над значною частиною країни.

У цьому документі представлені актуальна і достовірна інформація про країну походження та рекомендації щодо визначення відповідності встановленим критеріям надання міжнародного захисту наведених нижче груп ризику, а також, у відповідних випадках, членів їх сімей або осіб, іншим чином тісно пов'язаних з особами з цих категорій: 2 . Особи, які ухиляються від призову, і дезертири зі збройних сил.

Як повідомляється, протягом 2016-2017 рр. сирійські урядові сили відвоювали у антиурядових збройних угруповань і ІГІШ значну частину території країни, зокрема, відповідно найбільше місто Сирії Алеппо (в грудні 2016 г.) і, після прориву трирічної блокади ІГІШ, розташований на північному сході країни місто Дейр-ез-Зор (у вересні 2017 г.). На момент підготовки цього матеріалу сирійські урядові сили здійснюють контроль над усіма великими містами, включаючи столицю країни Дамаск і більшість її передмість, міста Алеппо, Хомс, Хама, частково місто Дераа, більшість територій вздовж кордону з Ліваном, а також прибережний регіон, в тому числі провінції Латакія і Тартус. (посилання на офіціальні джерела 16-17)

На момент підготовки цього документа численні антиурядові озброєні угруповання - з різними ідеологічними та політичними поглядами, а також мінливими альянсами або коаліціями - як повідомляється, продовжують діяти переважно в провінції Ідліб, деяких сільських районах провінції Алеппо, північних районах провінцій Хомс і Хама, в південних провінціях Дераа і Ель-Кунейтра, а також в ряді районів провінції Риф Дамаск (посилання на джерело 21-22)

Четвертий раунд зустрічей в Астані привів до підписання 4 травня 2017 р Іраном, Росією і Туреччиною «Меморандуму про створення зон деескалації в Сирійській Арабській Республіці». Меморандум передбачає створення чотирьох зон деескалації для розведення протиборчих сторін в районах, утримуваних антиурядовими збройними угрупованнями, спочатку на шість місяців, зокрема, в провінції Ідліб і сусідніх районах (певних частинах провінцій Латакія, Хама і Алеппо), в певних частинах на півночі провінції Хомс , в Східній Гуті (передмістях Дамаска, провінція Риф Дамаск), а також уздовж кордону з Йорданією на півдні Сирії (частини провінцій Дераа і Ель-Кунейтра). Сторони меморандуму закликали припинити в зонах деескалації бойові дії між сирійським урядом і антиурядовими збройними угрупованнями, включаючи авіаційні удари, і створити умови для гуманітарного доступу, надання медичної допомоги, повернення внутрішньо переміщених осіб і відновлення пошкоджених об'єктів інфраструктури. Ні сирійський уряд, ні представники сирійської опозиції меморандум не підписали (посилання 36-37)

У доповідях Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), Незалежної міжнародної комісії з розслідування і правозахисних організацій урядові сили звинувачуються в скоєнні військових злочинів, злочинів проти людства, а також серйозних порушень законодавства про права людини. Невиборчі прямі напади на цивільних осіб та на об'єкти цивільної інфраструктури, на медичні установи і медичних працівників, а також на співробітників гуманітарних організацій і гуманітарні об'єкти, за повідомленнями, стали характерною особливістю системних порушень, скоєних сирійськими урядовими силами. Згідно з повідомленнями, урядові сили не вибірково застосовували зброю, в тому числі артилерію, авіацію, бочкові бомби, запальна зброя, касетні бомби і хімічну зброю. (Посилання на джерела 66-72)

Крім того, урядові сили, за повідомленнями, тримають в облозі ряд районів, контрольованих опозицією, використовуючи голод серед цивільного населення як метод ведення війни, і регулярно піддають ці обложені райони тривалим обстрілу і бомбардувань. Сирійський уряд також звинувачують в примусовому переміщенні цивільного населення в контексті переселення або евакуації. За інформацією ООН і правозахисних організацій-спостерігачів, сирійський уряд систематично і повсюдно застосовує довільні арешти і насильницькі зникнення, утримання під вартою в умовах, що загрожують життю, тортури та інші форми жорстокого поводження, сумарні і позасудові страти, в першу чергу відносно супротивників уряду і осіб, що вважаються такими (посилання на джерела 73-77)

В розділі «Оцінка потреб міжнародного захисту шукачів притулку, з Сирії»

А. Захист біженців відповідно до критеріїв Конвенції 1951 року та основні категорії клопотань. Зважаючи серйозних і масштабних порушень МГП, порушень законодавства про права людини і зловживань в цій галузі, а також триваючого збройного конфлікту в багатьох частинах країни УВКБ ООН, як і раніше характеризує втеча цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребувати міжнародного захисту як біженці і відповідають вимогам визначення «біженець», утримуючі в ст. 1А (2) Конвенції 1951 р. Аналогічним чином, палестинці з Сирії можуть відповідати вимогам ст. 1D і, в силу самого цього факту, купувати права, передбачені Конвенцією 1951 г.185 Для багатьох цивільних осіб, які залишили Сирію, зв'язок з однією з підстав, зазначених у Конвенції 1951 р, буде полягати в прямій або непрямій, реальної чи гаданої зв'язку з однієї зі сторін конфлікту. Характерною особливістю конфлікту в Сирії є те, що різні його сторони часто приписують певні політичні переконання значним групам людей, в тому числі сім'ям, племенам, релігійними або етнічними групами, або, за аналогією, цілим містам, селам чи районам. Таким чином, члени більш широкого спільноти, які не виділяються індивідуально, стають об'єктами відповідних дій з боку тих чи інших учасників, в т. ч. Урядових сил, ІГІШ, антиурядових збройних формувань, через реальну або передбачуваної підтримки іншій стороні конфлікту. Подання про загальні політичні переконання або про належність до якої-небудь групи в конфлікті часто ґрунтується лише на факті фізичної присутності певної особи в певному районі (або на тому факті, що людина родом з даного району), або ж формується на підставі того, які у людини етнічні, релігійні або племінні коріння. У таких ситуаціях загроза є серйозною і реальною і ні в якому разі не зменшується в силу того факту, що дана особа, можливо, особисто не є об'єктом переслідування. УВКБ ООН стверджує, що цивільні особи з Сирії та особи, країною колишнього звичайного проживання яких була Сирія, підпадають під нижчезгаданих групи ризику (за винятком підгруп груп 3 і 8), ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці. З моменту публікації Редакції IV цих Рекомендацій з питання міжнародного захисту уряд і ПДС / ОНС, відповідно, зміцнили свій контроль над частинами території країни, в той же час контроль над територіями з боку антиурядових збройних угруповань і ІГІШ ослаб, як і їхній військовий потенціал (посилання на джерела 186-189).

Повідомлення свідчать про те, що уряд в основному як і раніше вважає пов'язаними з озброєною опозицією цивільних осіб, які проживають в районах або є вихідцями з районів, в яких мали місце народні протести і (або) присутні антиурядові озброєні угруповання або які перебували (нехай навіть тимчасово) під контролем таких угруповань. Згідно з цими повідомленнями, такий підхід є елементом загальної політики, згідно з якою цивільних осіб переслідують по асоціації, в зв'язку з тим, що вони знаходяться в районі або є вихідцями з району, який вважається опозиційним по відношенню до уряду і (або) підтримує антиурядові озброєні угруповання . Як повідомляється, цивільне населення цих районів піддається різноманітним каральних заходів, включаючи арешти; тортури; сексуальне насилля, в тому числі в якості методу ведення війни; позасудові страти, що здійснюються урядовими та проурядовими силами під час наземних вторгнень, обшуків будинків і на контрольно-пропускних пунктах; інтенсивні артилерійські обстріли та повітряні бомбардування (посилання за джерелами 212-214)

У районах, які уряд повернув під свій контроль, витіснивши звідти антиурядові озброєні угруповання, були проведені масові арешти, особливо чоловіків і хлопчиків старше 12 років, у зв'язку з їх передбачуваними симпатіями по відношенню до вищезазначених угрупувань або підтримкою цих угруповань (посилання на джерело 222). УВКБ ООН вважає, що противники сирійського уряду або особи, які вважаються такими, включаючи цивільних осіб, які є вихідцями з районів або проживають в районах, які вважаються опозиційними по відношенню до уряду, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і (або) на інших відповідних підставах.

2) Особи, які ухиляються від призову, і дезертири зі збройних сил

Ухилення від призову на військову службу в Сирії є кримінальним злочином. Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби. Як повідомляється, на практиці до осіб, які ухилились від призову, не застосовують кримінальні санкції (позбавлення волі) по Військовому кримінальним кодексом, а через кілька днів або тижнів після арешту відправляють їх на лінію фронту, часто лише з мінімальною підготовкою. Зважаючи на велике число випадків ухилення від призову, дезертирства і людських жертв армія і служби безпеки, за повідомленнями, активізували свої зусилля на заклик сирійських чоловіків і мобілізації резервістів. Крім того, за повідомленнями, нарощувалися зусилля для виявлення і арешту осіб, які ухиляються від призову, в тому числі на мобільних і стаціонарних контрольно пропускних пунктах, під час облав, обшуків житлових приміщень і обшуків в громадському транспорті. Як повідомляється, в районах, відвойованих урядовими силами у антиурядових збройних угруповань, чоловіки, які підходять за віком для проходження обов'язкової військової служби або для категорії запасу, масово арештовували з метою призову на службу в армію. Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер. Крім того, що сам по собі акт ухилення від призову сприймається як політична дія, інші характеристики ухиляється від призову і також можуть сприяти сприйняттю цієї людини як недостатньо лояльного по відношенню до уряду і (або) як підтримує опозицію (політичну або збройну), що створює для такої людини ще більший ризик піддатися жорстокому поводженню, крім покарання, передбаченого в чинній нормативно-правовій базі за ухилення від призову. За повідомленнями, правила і норми щодо військової служби застосовуються все більш довільно, особливо в тому, що стосується процедур відстрочення від призову та звільнення від військової служби. За повідомленнями, уряд все в великих масштабах закликає на обов'язкову військову службу раніше «захищені категорії населення», наприклад студентів університетів, державних службовців і ув'язнених. Як повідомляється, багатьом військовослужбовцям термін проходження обов'язкової військової служби продовжувався і перевищував встановлені законодавством 18 місяців. За повідомленнями, чоловіки, що звільняються після закінчення терміну обов'язкової служби, часто автоматичні зараховуються в резерв армії. За повідомленнями, багато чоловіків призовного віку і чоловіки, які досягли граничного віку перебування в запасі, уникають пересувань, ховаються, переїжджають в райони, утримувані антиурядовими збройними угрупованнями (в тому числі відповідно до локальним угодами про примирення), або взагалі втекли з країни, побоюючись утисків на контрольно-пропускних пунктах і примусового призову. Чоловіків, які повертаються з-за кордону, за повідомленнями, постійно перевіряють на предмет проходження ними військової служби. За повідомленнями, дезертирство зі збройних сил було найбільш поширене в перші роки конфлікту, а потім стало рідкісним явищем. Згідно Військовому кримінальним кодексом 1950 року (зі змінами), дезертирство є караним діянням, яке в залежності від обставин веде до тюремного ув'язнення або смертної кари. Незважаючи на ці норми законодавства, за повідомленнями, особи, які відмовилися виконувати наказ стріляти, дезертирували або підозрювані в наявності планів дезертирувати, зазвичай формально не звинувачувалися в цьому злочині. Як повідомляється, замість цього їх негайно стратили в момент дезертирства або при затриманні або піддавали безпідставного арешту, утримання під вартою без права листування і спілкування, тортурам і позасудової страти; або наказували повернутися в свою військову частину після розслідування. У повідомленнях зазначено, що урядові сили виявляли членів сімей дезертирів, наприклад, під час кампаній з проведення арештів в районах, які вважаються співчуваючими опозиції. За повідомленнями, майно дезертирів навмисно вибиралося в якості об'єктів для мародерства, спалення та знищення. З 2011 р президент Сирії видав ряд указів про амністію членів антиурядових збройних угруповань, осіб, які ухиляються від призову, і дезертирів, згідно з якими вищезгадані особи звільнялися від покарання за умови, що вони здадуться в установлені терміни. У Законодавчих указі 15/2016 (липень 2016 г.), який слугує основою для примирення, містяться положення про амністію для всіх осіб, які здадуться і складуть зброю, в тому числі для бойовиків і цивільних осіб, що знаходяться в розшуку за дезертирство. За повідомленнями, після укладення угод про примирення особи, які ухиляються від призову, і дезертири іноді надходили (поверталися) на військову службу в регулярній армії або в інших підрозділах або вступали в новостворені місцеві органи безпеки чи інші проурядові сили. При цьому, чоловіки призовного віку, які не погоджуються на проходження служби, примусово евакуювали з даного району або піддавалися ризику арешту і жестокогообращенія з боку урядових сил, оскільки їх відмова від несення служби найчастіше розглядався як вираз антиурядових переконань.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов'язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і ( або) на інших відповідних підставах. У своїх рекомендаціях щодо клопотань про надання статусу біженця в зв'язку з військовою службою УВКБ ООН відзначило, що визнання права осіб на відмову від несення військової служби на тій підставі, що служба в армії означала б обов'язкове залучення в дії, що становлять порушення норм міжнародного гуманітарного права, міжнародного кримінального права або міжнародного законодавства про правах людини, і надання статусу біженця узгоджується з ідеєю, що лежить в основі положень про виключення Конвенції 1951 р (посилання на джерела 223-251)

B. Встановлені в Конвенції 1951 р критерії статусу біженця слід тлумачити таким чином, щоб окремі особи або групи осіб, що відповідають цим критеріям, були належним чином визнані і захищені відповідно до цього нормативно-правового акту. Ширші критерії, сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист, або захист від висилки, засновані на міжнародних або регіональних нормах в області прав людини, слід розглядати тільки в тих випадках, коли шукає притулку особа, що не відповідає критеріям статусу біженця згідно Конвенції 1951 р.

C. IV. Мораторій на примусове повернення Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії. УВКБ ООН також вважає, що повернення громадян Сирії або осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирія, в сусідні та інші країни цього регіону в цілому було б недоцільно, якщо не будуть створені спеціальні механізми, що гарантують, що розглядається особа буде піддана реадмісію в дану країну і зможе скористатися міжнародним захистом. Залежно від конкретної країни, що розглядається особа може не піддатися реадмісію або таке повернення може бути небезпечним для розглянутих осіб, а також може виявитися неможливим задоволення їх (особливих) потреб. З урахуванням переважаючих в Сирії умов УВКБ ООН не може ні заохочувати повернення біженців з приймаючих країн, ні сприяти йому. Хоча УВКБ ООН здійснює ряд кроків з метою забезпечити можливість задоволення потреб сирійців, самостійно повернулися до Сирії з сусідніх країн, на даний момент - і до тих пір, поки не будуть створені умови для безпечного та гідного добровільну репатріацію - головним завданням залишається збереження простору захисту для сирійських біженців і осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирії, а також підтримання умов для їх перебування і дотримання їх прав у приймаючих країнах.»

Суд звертає увагу на те що, у порівнянні з Рекомендаціями УВКБ ООН від листопада 2015 року де особи ухиляються від призиву до військові служби були включені в групу ризику «противники сирійського уряду або особи, що вважаються токовими» ( п. 38), у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2017 року особи ухиляються від призиву, зазначені як окрема група з об'ємним описанням актуальної та достовірної інформації по цієї групі ризику, без критерія «противники уряду», чи інших угруповань.

Отже, існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт.

Таким чином, серед фактів, повідомлених ОСОБА_1 є підстави для висновку, що позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до Сирії стати жертвою переслідування зі сторони влади, як особа що ухиляється від військової служби, і тим самим, розглядатись як особа, що є противником сирійської влади, тільки за цими поглядами та за походженням з провінції Латакія.

За таких обставин, суд вважає, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, не прийняття до уваги важливої та достовірної інформації викладеної у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2017 року, призвело до прийняття протиправного рішення щодо примусового повернення ОСОБА_1 до країни походження (провінцію Латакія).

Також суд, вказує що правові висновки Верховного Суду від 14 березня 2018 року по справі № 820\1502\17 на які посилається сторона відповідача, не можуть бути прийняті при розгляді даної справи, тому як обставини встановлені судами по справі і перевірянні Верховним Судом, розглядалися без врахування Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2017 року.

Суд вважає, що прийняття рішення має здійснюватися з використанням повноважень та з метою, з якою це повноваження надано, а саме: рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів притулку.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України « про правовий статус іноземців та осіб громадянства» визначено що іноземець та особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: - де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками….. належності до певної соціальної групи або політичних переконань; - де їх життю загрожує …… катування, жорстоке, нелюдське або таке що принижує гідність поводження чи покарання; - де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях …. в нутрішнього збореного конфлікту….

Згідно ч.І ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд вважає, що позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Рішення Державної міграційної служби України в Одеській області від 04.04.2018 року № 92 про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246,250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 92 від 04 квітня 2018 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Приморського районного суду міста Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів.

Повний текст рішення виготовлений 25 травня 2018 року.

Суддя А.В. Науменко

22.05.18