Постанова № 7429016, 17.11.2009, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 22-а-33073/08 Головуючий у 1-й інстанції: Суддя-доповідач: Романчук О.М

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"17" листопада 2009 р.

Справа № 22-а-33073/08

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого:                                                   Романчук О.М.,

Суддів:                                                   Зайцева М.П.,

Усенка В.Г.,

при секретарі:                                                   Шевчук К.В..          

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Мемо» на постанову Господарського суду мiста Києва від 29 липня 2008 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мемо» до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мемо» (далі - Позивач) звернулися до суду із позовом до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва (далі - Відповідач) про скасування податкового повідомлення-рішення.

Постановою Господарського суду мiста Києва від 29 липня 2008 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Позивач подали апеляційну скаргу, в якій просили суд скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити по справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідачем було проведено комплексну позапланову документальну перевірку діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕМО» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 17.02.2003 по 01.01.2004 р.р..

За результатами перевірки був складений акт № 338/23-7/32386304 від 18.06.2004 р..

На підставі акта перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомлення - рішення № 687/23-8/32386304 від 22.06.2004, яким позивачу згідно з п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 2 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 № 2181-III (далі – Закон № 2181) (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до п.п. 10.2.2 п. 10.2 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 № 283/97-ВР (далі – Закон № 283/97) (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) та п.п. 17.1.9, п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181 визначено суму податкового зобов'язання за платежем: податок від суми прибутку у розмірі 10 030 324,00 грн., в т.ч. З 343 442,00 грн. - основний платіж та 6 686 882,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції.

Як зазначено в акті перевірки, позивач не провадив належним чином облік виграшів та витрат гравців по казино, не включив до журналу (книги) обліку виграшів та витрат осіб виграші та витрати осіб (гравців), позивачем було виплачено виграшів (доходів) осіб (гравців) на суму 11 165 973,50 грн., в т.ч. було виплачено виграшів (доходів), які підтверджені податковим обліком на загальну суму 11 063,75 грн., утримано та перераховано до відповідного бюджету податок з прибутку осіб (гравців) у розмірі 30% на загальну суму 4473,75грн.

У відповідності до п.п. 10.2.2 п. 10.2 ст. 10 Закону № 283/97, будь-яка особа, яка здійснює виплату особі у зв'язку із виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах), зобов'язана утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків від суми прибутку такої особи, який визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов'язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу.

Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу встановлюються центральним податковим органом України.

Підзаконним нормативно-правовим актом, який регулює порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу розроблено на виконання підпункту 10.2.2 статті 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу, який затверджено Наказом Державної податкової адміністрації України від 19 січня 1998 р. № 35 (діяв на момент виникнення спірних правовідносин) далі – Порядок № 35).

У відповідності до п.2 Порядку № 35, підприємства і організації всіх форм власності та громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності (далі - платник податку), які здійснюють свою діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, зобов'язані забезпечити встановлений цим Порядком податковий облік виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу у зв'язку з виплатою особі виграшів у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах) та утримуванням і внесенням до бюджету 30 відсотків від суми прибутку.

Пунктом 3 Порядку № 35 передбачено, що придбання особами фішок (жетонів) здійснюється тільки через належним чином зареєстрований ЕККА в національній валюті України з виданням чека, який повинен зберігатись до закінчення гри. В чеку відображається назва платника податку, реєстраційний номер ЕККА, назва операції (продаж, купівля), кількість проданих фішок (жетонів), їх ціна в національній валюті України та загальна сума, номер касового чека, заводський номер ЕККА, дата та час видання чека.

Таким чином, підтвердженням реальних витрат та виграшів гравця є також і чек, який видається гравцю після купівлі гральних фішок.

Згідно з п.5 Порядку № 35, після закінчення гри в межах робочого дня особа зобов'язана зробити заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх чеків за придбані фішки (жетони) та залишку невикористаних або виграних фішок (жетонів), що дає право обміну їх на готівку та видачу прибутку. Чеки за фішки (жетони), що були придбані в попередні робочі дні, для підрахунку витрат за поточний робочий день оператором каси не приймаються.

Відповідно до п.6 Порядку № 35, оператор-касир отримує чеки від особи та підраховує витрати особи, а по наданих фішках (жетонах) - його виграш (доход). Якщо виграш (доход) особи є меншим від понесених витрат або дорівнює їм, то оператор-касир купує фішки (жетони) за готівку у національній валюті України. Коли виграш (доход) особи перевищує витрати, оператор-касир встановлює цю різницю і повідомляє особу про суму прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї суми особі виплачується 70 відсотків від суми прибутку (далі - прибуток, що підлягає виплаті).

У разі відсутності у особи чека на придбання фішок (жетонів) всі надані оператору-касиру фішки (жетони) враховуються як виграш (доход).

У пункті7 Порядку № 35 зазначено, що у випадку купівлі залишків фішок (жетонів) оператор видає такий самий касовий чек, як і при придбанні фішок (жетонів). Цей чек буде відрізнятися тільки назвою операції - "купівля".

У разі відсутності у платника податку сертифікованої програми, операція "купівля" буде здійснюватись через ЕККА операцією "повернення грошей за придбаний товар".

Відповідно до п.8 Порядку № 35, видача особі прибутку, що підлягає виплаті, здійснюється за касовим або товарним чеком.

У відповідності до п.9 порядку № 35, який на думку Відповідача був порушений Позивачем, оператором-касиром провадиться журнал (книга) обліку виграшів та витрат осіб за встановленою формою, з зазначенням таких даних : - номер за порядком; - дата та час видачі прибутку, що підлягає виплаті; - номери чеків особи на придбання фішок (жетонів) та їх загальна сума; - кількість фішок (жетонів) за кожним номіналом в національній валюті України та їх загальна сума; - сума виграшу; - сума прибутку, що підлягає оподаткуванню; - утримано з прибутку 30 відсотків (грн.); - прибуток, що підлягає виплаті; - підпис особи; - підпис оператора-касира.

Після запису зазначених відомостей в журнал (книгу) обліку виграшів та витрат осіб, чек повертається особі.

Не зважаючи на те, що Позивачем неналежним чином вівся вказаний журнал, однак, на думку колегії суддів, чеки, які зберігалися у Позивача є підтвердженням реальних витрат гравців та їх перевірка може свідчити про порушення Позивачем п.п 10.2.2 п. 10.2 ст.10 Закону № 283/97.

Неведення журналу не є підтвердженням не утримання податку Позивачем у гравців.

Як вбачається з тексту акта перевірки посадові особи засвідчили недослідження ними чеків, на основі яких мав заповнюватися журнал.

В акті перевірки зазначається : «у випадку неведення чи ведення з порушенням ТОВ «Мемо журналу (книги) обліку виграшів та витрат осіб, в якому відображаються номери касових чеків особи (гравця) на придбання фішок (жетонів) та їх загальна сума, неможливо підрахувати реальні витрати особи (гравця), пов`язані з придбанням фішок та порівняти їх з доходами цієї особи, отриманим за результатами проведеної гри».

Таким чином, Відповідачем було підтверджено неможливість підтвердження сум податку, який підлягав утриманню у гравця сплаті, а тому і не можуть бути підтвердженням не здійснення такої сплати.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку службовими особами мала бути здійснена перевірка чеків, які видаються гравцю при купівлі жетонів на початку гри та після її завершення.

Крім того, висновком судово-бухгалтерської експертизи було також підтверджено неможливість встановлення порушень з боку Позивача, а тому підстав для застосування вказаної відповідальності до Позивача немає.

До того ж, як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване податкове повідомлення-рішення було прийнято на основі акта про позапланову перевірку.

У відповідності до п.4 ч.6ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 року № 509-XII, позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин: платник податків подав у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державної податкової служби під час проведення планової чи позапланової виїзної перевірки, в якій вимагає повного або часткового скасування результатів відповідної перевірки.

Як вбачається з тексту оскаржуваної постанови суду першої інстанції, суд виходив з того, що висновки щодо порушень Позивачем вищенаведених вимог податкового законодавства не мали місце.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, однак судом першої інстанції не було надано правової оцінки законності проведення перевірки, на підставі акта якої було прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення. Встановлення законності дій Відповідача є першочерговими обставинами, які мали бути встановлені судом першої інстанції.

Згідно з ч.8 ст. 11-1 Закону № 509, позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності. Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється не пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду.

Позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем не було дотримано вимог ч.8 ст. 11-1 Закону № 509, а тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для проведення позапланової перевірки посадовими особами Відповідача.

Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови було неповно з`ясовано обставини справи та порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів у відповідності до ч.2 ст. 205 КАС України, приходить до висновку, що апеляційну скаргу Позивача необхідно задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу з Товариства обмеженою відповідальністю «Мемо» задовольнити.

Постанову Господарського суду мiста Києва від 29 липня 2008 року скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити позовні вимоги.

Визнати нечинним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва № 687/23-8/32386304 від 22.06.2004 року.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя                              

Судді:

Повний текст виготовлено: 23 листопада 2009 року.