Рішення № 74281377, 28.03.2018, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 року м. Черкаси справа № 925/124/17

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Грачова В.М., при секретарі судового засідання Кадусі Н.В., за участю представників сторін: позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним - не з'явилиcь, відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним - Попельнюха А.О. за довіреністю, у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду в м. Черкаси, розглянувши справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДВРП-Монтаж», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Юркомплектсервіс Плюс» про стягнення 3671935 грн. 27 коп. та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДВРП-Монтаж» до Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради про стягнення 3065 грн. 88 коп.,

ВСТАНОВИВ:

31.01.2017 року позивач - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернувся в господарський суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ДВРП-Монтаж» (далі - відповідач), в якому просив суд стягнути, на підставі договору № 150101-63 від 22.08.2016 року на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, 2 610 380 грн. 52 коп. попередньої оплати, 452 465 грн. 96 коп. пені, 609 088 грн. 79 коп. штрафу, що разом складає 3 671 935 грн. 27 коп., та відшкодувати понесені судові витрати - сплачений судовий збір у розмірі 55079 грн. 03 коп.

Позов вмотивовано неналежним виконанням відповідачем, як підрядником, умов та зобов'язань за договором № 150101-63 від 22.08.2016 року, а саме - відповідач відступив від умов договору, в обумовлений строк роботи не виконав, роботи по актам КБ-2в, КБ-3 не передав, ті роботи що ним виконані, не відповідають умовам договору по якості.

Ухвалою господарського суду від 06.02.2017 року позовну заву прийнято до свого провадження суддею Грачовим В.М., по ній порушено провадження у справі № 925/124/17, справу призначено до судового розгляду.

Відповідач в особі свого представника 06.04.2017 року подав до господарського суду письмовий відзив (вх. № 7871, т. 1 а.с. 91-94), в якому позов не визнав повністю з мотивів необґрунтованості і безпідставності позовних вимог та зазначив, що роботи за спірним договором на суму попередньої оплати виконані, по факту закінчення виконання робіт відповідач надав позивачу акти виконаних робіт КБ-2в, КБ-3, які без обґрунтування причин останній відмовився підписати. Подання позову вважав способом затягування позивачем, як замовником будівельних робіт, виконання своїх зобов'язань за договором № 150101-63 від 22.08.2016 року на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік.

Крім того, в обґрунтування заперечень проти позову представник відповідача 06.04.2017 року заявив клопотання про призначення і проведення судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 7897, т. 1 а.с. 89-90). Для проведення судової експертизи представник відповідача також подав свої пропозиції щодо експертної установи, якій пропонував доручити проведення експертизи, та перелік питань для вирішення експертами. Представники позивача правом подачі пропозицій щодо експертної установи і питань для вирішення експертами не скористались.

Ухвалою суду від 06.04.2017 року у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, на період її проведення провадження у справі зупинялось (т. 1 а.с. 155-157).

За клопотаннями експерта для забезпечення умов проведення експертизи судом своїми ухвалами витребовувались у сторін необхідні для її проведення матеріали, зобов'язано сторін виконати інші вимоги експерта, подані матеріали додатково надані експерту (т. 1 а.с. 164, 165-166, 191-192, 215, 217, 167-168, 184-186, 193-194, 201-203).

15.12.2017 року за вх. № 27573 завідувачем Чернігівського відділення КНДІСЕ направлено суду повідомлення про неможливість надання висновку експерта № 2903/2904/17-24 за матеріалами справи № 925/124/17 з підстав недостатності в матеріалах справи доказів та без натурного обстеження об'єкта експертизи (т. 1 а.с. 219, 220-222).

15.12.2017 року набрав чинності Закон України від 03.10.2017 року N2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ «Перехідні положення» ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 року N 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017 року, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 р. N 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017 р., загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Ухвалою суду від 26.12.2017 року після усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі суд поновив провадження у справі, справу ухвалив розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі та призначив її до розгляду у підготовчому засіданні (т. 1 а.с. 224-226).

Відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «ДВРП-Монтаж» в особі його представника 19.01.2018 року подав письмовий відзив на позовну заяву (вх. № 1509, т. 2 а.с. 1-5) та зустрічний позов (вх. № 1513, а.с. 23-27), за змістом яких повністю заперечував проти первісного позову і просив суд на підставі договору № 150101-63 від 22.08.2016 року на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік стягнути з Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на свою користь 3065,88 грн. заборгованості за виконані ним фактично підрядні роботи (далі - відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним).

Позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, подав 19.02.2018 року відзив на зустрічний позов і свої заперечення на відзив відповідача за первісним позовом, в яких підтримав і просив суд задовольнити повністю з підстав, зазначених у позовній заяві, первісний позов, у задоволенні зустрічного позову просив суд відмовити повністю (т. 2 а.с. 105-106, 115-116, 110-111, 121-122).

Своїми ухвалами суд від 30.01.2018 року прийняв зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом, від 21.02.2018 року - залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю «Юркомплектсервіс Плюс», витребував необхідні додаткові докази, від 26.02.2018 року - закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті (т. 2 а.с. 80-82, 130-132,155-156).

У судові засідання в процесі розгляду справи по суті позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним явку своїх представників не забезпечив із поважних причин, подав суду заяви, в яких підтримав і просив задовольнити повністю первісний позов, у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю, розгляд справи просив проводити без участі його представників (т. 2 а.с. 177, 186). Третя особа повторно, безпідставно явку своїх представників у засідання суду не забезпечила, причини неявки не повідомила. Відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним в особі свого представника первісний позов не визнав і просив суд у його задоволенні відмовити повністю, наполягав на задоволенні зустрічного позову повністю з підстав, викладених, відповідно, у відзиві на первісний позов і зустрічній позовній заяві.

Згідно з частинами 1, 3 п. 2 статті 202 ГПК України, неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, суд, відповідно до ст. 202 ГПК України, визнав за можливе розглянути справу у відсутності представників позивача і третьої особи за наявними в ній матеріалами, оскільки їх неявка не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Згідно з ст.ст. 233, 240 ГПК України, у судовому засіданні судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представника відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним, дослідивши наявні у справі письмові докази та оцінивши їх у сукупності, суд у задоволенні первісного і зустрічного позовів відмовляє повністю з таких підстав.

Рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 16.06.2016 року № 242 за поданням Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради затверджено, зокрема, робочий проект «Модернізація мереж зовнішнього освітлення міста Чернігова» кошторисною вартістю 9193908,0 грн. (т. 2 а.с. 159).

Рішенням комітету з конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, оформленим протоколом засідання комітету № 111 від 24.06.2016 року, внесено зміни до документації конкурсних торгів на закупівлю робіт CPV за ДК 021:2015, код 32428000-9 Модернізація мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік (згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013). Додатком 3 цієї документації є Технічні вимоги до світлодіодних світильників для заміни вуличних світильників (т. 2 а.с. 160-164).

22.08.2016 року позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, як замовник з однієї сторони, та відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДВРП-Монтаж», як генпідрядник з другої сторони, а разом - сторони, уклали між собою договір на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік № 150101-63 (далі - Договір № 150101-63 від 22.08.2016 року). Згідно з пунктами 1.1.-1.2. розділу 1 договору, предметом договору є зобов'язання генпідрядника з власних матеріалів, своїми засобами та на свій ризик, у передбачений договором строк виконати роботи «Модернізація мереж освітлення міста Чернігова на 2106 рік (згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013) CPV за ДК 021:2015, код 32428000-9 «Модернізація мереж»)» відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та пропозиції конкурсних торгів, а замовник - прийняти і оплатити вказані роботи у порядку, визначеному Договором та чинним законодавством України.

Сторони договору погодили усі істотні умови цього договору, зокрема, щодо якості робіт (розділ 2), ціни договору (розділ 3), порядку здійснення оплати (розділ 4), виконання робіт (розділ 5), прав та обов'язків сторін (розділ 6), відповідальності сторін (розділ 8), строку дії договору (розділ 11), інших умов (розділ 12). До договору додаються та є його невід'ємними частинами договірна ціна (Додаток 1), зведений кошторисний розрахунок вартості робіт (Додаток 2), календарний графік виконання робіт (Додаток 3) (т. 1 а.с. 9-12, 13, 14, 15-16, 17, т. 2 а.с. 53-66).

Так, за змістом умов договору сторони погодили, що:

п. 2.1. - якість робіт, що виконується, повинна відповідати умовам затвердженої проектно-кошторисної документації на об'єкт, вимогам технічного завдання, а також державним нормам, технічним умовам та загальним вимогам, які пред'являються до робіт цього типу;

п. 2.4. - з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник організовує здійснення технічного нагляду за виконанням робіт у порядку, встановленому чинним законодавством України;

п.п. 3.1., 3.3. - ціна договору разом з ПДВ становить 8701268,40 грн., зобов'язання за даним договором виникають за наявності та в межах бюджетних призначень на 2016 рік;

п.п. 4.1.-4.4. - розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати на придбання матеріалів, яка здійснюється у розмірі 30% від договірної ціни, що становить разом з ПДВ 2610380,52 грн. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів попередньої оплати підтверджує їх використання згідно акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за призначенням. У випадку невикористання або часткового невикористання авансу у строк, зазначений у п. 4.2. договору, генпідрядник повинен повернути невикористану частину авансу замовнику протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансу. Подальші розрахунки за виконані роботи замовник проводить не пізніше 180 календарних днів після підписання акту виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за умови надходження з бюджету на розрахунковий рахунок замовника коштів за проведені роботи, які є предметом даного договору;

п.п. 5.1., 5.5., 5.6. - строки виконання робіт за договором визначаються календарним графіком робіт, який є невід'ємною частиною договору. Кінцевий термін виконання робіт за договором - 31.12.2016 року. Після виконання генпідрядником робіт замовник повинен протягом 5 робочих днів прийняти виконану роботу та підписати акт виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3. Надані акти виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в обов'язково мають бути попередньо перевірені та підписані уповноваженими на здійснення технічного та авторського нагляду особами. У разі виявлення недоліків, генпідрядник гарантує їх усунення за власний рахунок;

п.п. 6.1.1., 6.1.4. - замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи. Приймати виконані роботи та підписувати надані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 робочих днів з дня їх одержання. При цьому сторонами визнається, що підпис уповноважених замовником на технічний нагляд осіб на документі, що підтверджує виконання робіт, є обов'язковим реквізитом такого документу, а тому відсутність такого підпису є підставою для замовника не приймати виконані генпідрядником роботи;

п.п. 6.2.1., 6.2.5., 6.2.7. - замовник має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором. Відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договору, і не можуть бути усунені генпідрядником. Делегувати повноваження щодо технічного нагляду за виконаними роботами на об'єкті, перевірці цін, розцінок, прийняттю виконаних робіт, здійсненням контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації або спеціалісту. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед генпідрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт;

п.п. 6.3.1., 6.3.2., 6.4.1. - генпідрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки і за якістю, встановленими цим договором, має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи;

п.п. 8.1., 8.4. - У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором. Зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань за договором щодо строків виконання робіт генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за простроченя виконання понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості;

п. 11.1. - цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2016 року, а в частині розрахунків, сплати штрафних санкцій та гарантійного строку - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

09.09.2016 року, Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, як замовник з однієї сторони, та ТОВ «Юркомплектсервіс Плюс», як виконавець з другої сторони, уклали договір № 150101-92 на здійснення технічного нагляду, за умовами якого замовник доручив, а виконавець взяв на себе зобов'язання здійснювати технічний нагляд по об'єкту « 71247000-1 Технічний нагляд по об'єкту: модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, перевірці цін, розцінок та прийняттю виконаних робіт. Ціна договору становить 86876,01 грн. без ПДВ (т. 1 а.с. 149-152).

Платіжним дорученням № 52 від 31.08.2016 року Управління ЖКР Чернігівської МР сплатило ТОВ «ДВРП-Монтаж 2610380,52 грн. з призначенням платежу: аванс по договору № 150101-63 від 22.08.2016 року. Аванс зараховано на рахунок отримувача 01.09.2016 (т. 1 а.с. 18, 19).

Із пояснень представника відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним і приєднаних до матеріалів справи за його клопотаннями документів вбачається, що на виконання умов договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, ним (ТОВ «ДВРП-Монтаж, генпідрядником) укладені договори на поставку комплектуючих матеріалів 01.07.2016 року з ТОВ «СЕА Електронікс Україна» (т. 2 а.с. 134, 135-139), 24.08.2016 - з ТОВ «Енерготім» Республіки Біларусь (т. 2 а.с. 140-143), вчинено інші дії щодо їх оплати і доставки (т. 2 а.с. 86, 87-101).

Із загального журналу робіт ТОВ «ДВРП-Монтаж» вбачається, що роботи на об'єкті «Модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова» розпочаті фактично 16.10.2016, розпорядженням особи, уповноваженої на здійснення технічного нагляду, 19.10.2016 року проведення робіт заборонено внаслідок відсутності паспортів світильників та їх невідповідності технічним вимогам, затвердженим рішенням комітету з конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, оформленим протоколом засідання комітету № 111 від 24.06.2016 року. 13.12.2016 року у зв'язку з виконанням зауважень роботу дозволено, роботи виконувались по 28.01.2017 року (т. 1 а.с. 71-81, 122-136).

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) за грудень 2016 року, Акта приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2016 року, підсумкової відомості ресурсів і розрахунку загальновиробничих витрат до них позивачем було виконано по договору № 150101-63 від 22.08.2016 року робіт на загальну суму 2612220,00 грн. (т. 1 а.с. 137, 138-139, 140-141). Довідка форми № КБ-3 і Акт форми № КБ-2в підписані лише зі сторони генпідрядника ТОВ «ДВРП-Монтаж».

Світильники світлодіодні моделей GM, серій A, C, L, M, U, GK, які виробляються Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «ДВРП-Монтаж», за зверненням виробника пройшли добровільну сертифікацію. За результатами випробувань, що були проведені ДВЦ ПОВ ДП «Харківстандартметрологія», визнані такими, що відповідають вимогам ТУ У 27.4-34924324-001:216 Світильники світлодіодні. ТУ р. 1, 2, що підтверджено Сертифікатом відповідності UA1.007.0031206-16, термін дії якого з 13.07.2016 до 12.07.2017 року (т. 1 а.с. 121).

Із листів замовника - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради від 22.09.2016 № 1377-1 і від 11.10.2016 № 1420-1 слідує, що замовник проявляв занепокоєння порушенням генпідрядником графіка виконання електромонтажних робіт, в цьому вбачав порушення умов п. 6.3.1. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, вимагав їх дотримання (т. 1 а.с. 20-21, 22-23).

Листом від 19.10.2016 № 1450-1 замовник, з посиланням на зауваження ТОВ «Юркомплектсервіс Плюс», якому доручено здійснення технічного нагляду за виконанням робіт, викладені у листі від 18.10.2016 № 7, вимагав дотримання генпідрядником умов договору щодо строків і якості виконання підрядних робіт (т. 1 а.с. 24, 25, 26).

Листом від 14.11.2016 № 1516-1 замовник повторно вимагав дотримання генпідрядником умов договору щодо строків і якості виконання підрядних робіт та надання належним чином оформлених документів, що підтверджують використання отриманого авансу (т. 1 а.с. 27-29).

28.11.2016 року замовник засобами поштового зв'язку направив генпідряднику лист-вимогу вих. № 1570-1, в якій з урахування раніше наданих зауважень вимагав у строк до 30.11.2016 року повернути аванс та попередив про можливе звернення до прокуратури і суду у разі її невиконання за захистом своїх порушених прав (т. 1 а.с. 30-32).

У зв'язку зі зверненням позивача до суду з первісним позовом, за ініціативою відповідача та за участю його представника працівниками КП «КШБП» 09.03.2017 року по вул. Полуботка, 128 демонтовано світильник світлодіодний у справному стані та передано його представнику ТОВ «ДВРП-Монтаж» на експертизу, про що складено Акт про демонтаж (т. 1 а.с. 142, т. 2 а.с. 30).

Відповідно до протоколу ДВЦПОВ ДП «Харківстандартметрологія» № 61056 від 10.03.2017 року випробувань світильника GM U 100-48-Х9-65- L48, виробництва ТОВ «ДВРП-Монтаж», випробуваний зразок світильника світлодіодного відповідає вимогам тендерної документації № 111 від 20.06.2016 року, затвердженої Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (т. 1 а.с. 143-147, т. 2 а.с. 31-35).

11.07.2017 року за вих. № 11/1 ТОВ «ДВРП-Монтаж» звернулось з листом до ТОВ «Юркомплектсервіс Плюс», у якому просило, в порядку п. 6.1.4 договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, погодити обсяги виконаних робі, до листа додані необхідні документи. Лист адресату не вручений, засобами поштового зв'язку повернутий відправнику з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (т. 2 а.с. 36-40).

02.11.2017 року за вих. № 02/11 ТОВ «ДВРП-Монтаж» звернулось з листом до Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, у якому просило, в порядку п. 6.1.4 договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, підтвердити та прийняти виконані по договору роботи, до листа додані необхідні документи, зокрема Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2017 форми КБ-3, Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 форми КБ-2в на загальну суму 2613446, 40 грн., розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису та підсумкова відомість до них (т. 2 а.с. 41-48).

За результатами розгляду листа ТОВ «ДВРП-Монтаж» № 02/11 від 02.11.2017 року, Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради своїм листом від 13.11.2017 року № 1750 повідомило про неможливість підписання ним документів про прийняття робіт у встановленому договором і законом порядку з підстав закінчення терміну дії договору та відсутності підпису на них представника технічного нагляду за виконанням робіт, надані на підписання документи повернуто відправнику (т. 2 а.с. 107, 117).

Із повідомлення судового експерта Чернігівського відділення КНДІСЕ Міністерства юстиції України від 12.12.2017 року № 2903/2904/17-24 (т. 2 а.с. 220-222) вбачається, що сторони всупереч обов'язку, покладеного на них судом, не забезпечили умов проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 06.04.2017 року, а за наявними доказами, які містяться в матеріалах справи, без натурного обстеження та ідентифікації встановлених світильників світлодіодних потужністю 100 Вт надання висновку не видається можливим.

Отже, спірні правовідносини сторін виникли із договору № 150101-63 від 22.08.2016 року на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, вимоги та заперечення сторін за первісним і зустрічним позовами витікають із суті їх прав та обов'язків за цим договором.

Предметом спору у справі, що розглядається, є вимога позивача до відповідача за первісним позовом про стягнення, на підставі п.п. 4.3., 8.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, суми проведеної попередньої оплати (авансу) внаслідок не підтвердження генпідрядником її використання у строки, обумовлені договором, та стягнення штрафних санкцій у виді пені і штрафу за порушення строків виконання робіт. За зустрічним позовом є вимога про стягнення вартості робіт і матеріалів у сумі 3065,88 грн., яка є різницею між сумами вартості робіт і матеріалів, включених до одностороннього Акту приймання виконаних робіт за січень 2016 року, і проведеної попередньої оплати (2613446,40-2610380,52) з підстав невиконання відповідачем умов договору щодо оплати виконаних робіт.

За правовою природою спірні правовідносини сторін віднесені до договірних зобов'язань підряду, загальні положення про підряд і будівельний підряд, як окремий вид зобов'язань, визначені параграфами 1, 3 глави 61 ЦК України, ст. 324 ГК України, про зобов'язання і договір - розділом І і ІІ книги 5 ЦК України, главою 20 ГК України, загальні положення про правочини - главою 16 розділу IV книги 1 ЦК України, правові наслідки порушення зобов'язання, відповідальність за порушення зобов'язання - главою 51 розділу I книги 5 ЦК України, розділом V ГК України.

Статтею 3 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, якими, зокрема, є: свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Статтями 13 і 14 ЦК України встановлено, відповідно, межі здійснення цивільних прав та загальні засади виконання цивільних обов'язків. Зокрема, і цивільні права і цивільні обов'язки здійснюються (виконуються) в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

За змістом з ст.ст. 11, 15, 16 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини; кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, примусове виконання обов'язку в натурі, припинення правовідношення, відшкодування збитків та іншим способом відшкодування майнової шкоди або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 20, 144 ГК України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом присудження до виконання обов'язку в натурі, відшкодування збитків, установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; майнові права та майнові обов'язки суб'єкта господарювання можуть виникати, зокрема, з угод, передбачених законом, з інших обставин, з якими закон пов'язує виникнення майнових прав та обов'язків суб'єктів господарювання.

За змістом положень ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст.ст. 193, 202 ГК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частина 1 ст. 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За приписами статей 837, 853 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 1, 3 ст. 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Частиною 4 ст. 879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Нормами статті 882 ЦК України встановлено порядок передання та прийняття робіт. За змістом частин 1, 2, 4, 6 цієї статті ЦК: замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття; замовник організовує та здійснює прийняття робіт; передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими; замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610,ч. 1 ст. 611, ч. 1 ст. 612 ЦК України: порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання; у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором, або розірвання договору, зміна умов зобов'язання, сплата неустойки, відшкодування збитків; боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Поняття «істотності» порушення договору визначене нормою абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України, згідно з якою істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (постанова судових палат у цивільних та у господарських справах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 р. у справі N 6-75цс13). Зазначена правова позиція Верховного суду України доведена судам листом від 01.02.2014 року «Висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 355 Цивільного процесуального кодексу України, за II півріччя 2013 р.», розділ «Спори щодо виконання зобов'язань».

Пунктами 4.1.-4.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року сторони погодили умови здійснення оплати. Так, розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати на придбання матеріалів, яка здійснюється у розмірі 30% від договірної ціни, що становить разом з ПДВ 2610380,52 грн. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів попередньої оплати підтверджує їх використання згідно акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за призначенням. Подальші розрахунки за виконані роботи замовник проводить не пізніше 180 календарних днів після підписання акту виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за умови надходження з бюджету на розрахунковий рахунок замовника коштів за проведені роботи, які є предметом даного договору.

Відповідно до встановлених обставин справи, сума попередньої оплати (авансу) у розмірі 2610380,52 грн. зарахована на рахунок генпідрядника 01.09.2016 року, тому строк, протягом якого він зобов'язаний був підтвердити його використання складає до 30.11.2016 року, про що вірно зазначає позивач за первісним позовом. У випадку невикористання або часткового невикористання авансу у строк, зазначений у п. 4.2. договору, генпідрядник повинен повернути невикористану частину авансу замовнику протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансу.

Наведені умови п. 4.3. договору зобов'язують генпідрядника повернути замовнику невикористану частину авансу протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансу.

У відповідності з ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Згідно з положеннями чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Умови договору № 150101-63 від 22.08.2016 року щодо проведення попередньої оплати (авансу) узгоджуються з цими положення законодавства.

У відповідності до умов п. 4.2. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року генпідрядник склав та надав замовнику для підтвердження і прийняття по обсягам і вартості використані матеріали і виконані роботи, зазначені у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) за січень 2016 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2016 року на загальну суму 2613446,40 грн.

Умовами п. 6.1.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року зобов'язано замовника приймати виконані роботи та підписувати надані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 робочих днів з дня їх одержання. При цьому сторонами визнається, що підпис уповноважених замовником на технічний та авторський нагляд осіб на документі, що підтверджує виконання робіт, є обов'язковим реквізитом такого документу, а тому відсутність такого підпису є підставою для замовника не приймати виконані генпідрядником роботи.

На підставі договору від 09.09.2016 року договір № 150101-92 на здійснення технічного нагляду, укладеного замовником - Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради з ТОВ «Юркомплектсервіс Плюс», останній є особою, уповноваженою замовником здійснювати за плату технічний нагляд по об'єкту « 71247000-1 Технічний нагляд по об'єкту: модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, перевірку цін, розцінок та прийняття виконаних робіт.

За змістом ч. 2 ст. 882 ЦК України, саме замовник організовує та здійснює прийняття робіт.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (ч. 4 ст. 853 ЦК).

Відповідність виконаних робіт по якості умовам договору № 150101-63 від 22.08.2016 року підтверджена Сертифікатом відповідності UA1.007.0031206-16, протоколом ДВЦПОВ ДП «Харківстандартметрологія» № 61056 від 10.03.2017 року випробувань світильника GM U 100-48-Х9-65- L48.

Для визначення фактичних обсягів і вартості виконаних робіт і використаних матеріалів, їх відповідності зазначеним у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) за грудень 2016 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2016 року судом призначалась судова експертиза, проведення якої виявилось неможливим з причини незабезпечення умов її проведення сторонами.

З огляду на викладені обставини справи, наведені норми законодавства і умови договору відмову замовника робіт - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради прийняти виконані роботи з підстав невідповідності їх умовам договору по якості і відсутності на документах підпису уповноваженої замовником на технічний нагляд особи, що підтверджує виконання робіт, як обов'язкового реквізиту цих документів, суд визнає необґрунтованою.

З урахуванням викладеного вимогу позивача за первісним позовом в частині стягнення боргу у виді повернення невикористаного авансу у сумі 2610380,52 грн. суд вважає такою, що заявлена без дотримання умов п. 4.3. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року та без підтвердження належними і допустимими доказами.

Пунктами 8.1., 8.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, на умови яких позивач за первісним позовом посилається в обґрунтування вимог в частині стягнення 452465 грн. 96 коп. пені і 609088 грн. 79 коп. штрафу, передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань за договором щодо строків виконання робіт генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. За розрахунком позивача, пеня і штраф нараховані ним на суму коштів у розмірі 8701268,40 грн., які є ціною договору, без урахування фактично виконаних робіт, тому суд вважає вимогу позивача за первісним позовом і в цій частині також такою, що не узгоджується з умовами п. 8.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 року та не підтвердженою належними і допустимими доказами.

Разом з тим, суд вбачає, що виконання робіт по договору № 150101-63 від 22.08.2016 року вцілому і тих, на виконання яких було отримано аванс, генпідрядником - ТОВ «ДВРП-Монтаж» виконано з порушенням умов розділів 1 і 5 договору щодо обсягів і строків.

З системного аналізу приписів норм статей 837, 853, 854 ЦК України вбачається, що обов'язковою умовою виникнення у підрядника права вимоги оплати виконаних робіт за договором підряду є виконання ним робіт належним чином і в погоджений строк, а саме належне виконання зазначених робіт - є обов'язком підрядника.

Приймаючи до уваги встановлені обставини, що свідчать про неналежне виконання генпідрядником - ТОВ «ДВРП-Монтаж» умов договору № 150101-63 від 22.08.2016 року, непідтвердження належними і допустимими доказами обсягів і вартості виконаних фактично ним робіт, його вимогу про стягнення спірної заборгованості у розмірі 3065,88 грн. суд визнає також необґрунтованою.

Нормами Господарського процесуального кодексу України, зокрема, встановлено, що:

учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43);

кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч. 1, 3 ст. 74);

належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76);

обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77);

достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч. 1 ст. 78);

достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.ч. 1, 2 ст. 79);

учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду (ч. 1 ст. 80);

суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ч.ч. 1, 2 ст. 86).

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 13, ч. 1 ст. 14 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З огляду на викладені обставини справи, норми законодавства і умови договору суд вважає, що при виконанні договору № 150101-63 від 22.08.2016 року сторони кожна допустили порушення його умов, що спричинило виникнення спору, який розглядається у цій справі.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивачами за первісним і зустрічним позовами не доведені та необґрунтовані, тому в їх задоволенні відмовляє повністю.

На підставі статті 129 ГПК України, понесені сторонами судові витрати покладаються на них.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 236-240, 256 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісного і зустрічного позовів відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного господарського суду через господарський суд Черкаської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано 29.05.2018 року.

Суддя В.М. Грачов