Постанова № 74257719, 14.05.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 806/2956/17

ПОСТАНОВА

іменем України

"14" травня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М.

ОСОБА_1,

за участю секретаря Кошиль О.Ю.,

представників сторін, позивача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "30" листопада 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Департаменту патрульної поліції про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування висновку і наказів, поновлення на посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом , в якому просив:

- визнати дії Департаменту патрульної поліції щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності - протиправними,

- визнати незаконним та скасувати висновок службової перевірки, визнати незаконними та скасувати накази Департаменту патрульної поліції № 1503 від 06.10.2017 року та від 10.10.2017 року № 410 о/с ,

- поновити його на посаді інспектора роти №1 батальйону УПП у м. Житомирі з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції від 06.10.2017 №1503 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції від 10.10.2017 №410 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в Управлінні патрульної поліції у місті Житомирі.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора роти №1 батальйону Управління патрульної поліції у м.Житомирі Департаменту патрульної поліції з 10 жовтня 2017 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 13063 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді допущено до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позову, оскільки суд порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що Департамент патрульної поліції прийняв дані накази з урахуванням всіх обставин, стягнення було накладено у строк визначений законом. На думку апелянта суд не вірно зазначив, що обстеження позивача на предмет вживання алкоголю не могло бути проведено за допомогою спеціального технічного засобу газоаналізатора, оскільки в Україні не існує нормативно-правових актів, якими регулюється процедура встановлення стану алкогольного сп'яніння чи знаходження на робочому місці в стані алкогольного сп'яніння.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що наказом Департаменту патрульної поліції від 07 серпня 2017 року № 3758 "Про призначення та проведення службового розслідування" було призначено проведення службового розслідування з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни інспектором роти №1 батальйону УПП у м. Житомирі лейтенантом поліції ОСОБА_2, що виразилось у появі на службі 07.08.2017 р. в стані алкогольного сп’яніння.

Розслідуванням встановлено, що 07.08.2017 ОСОБА_2 з’явився для проходження служби до УПП у м.Житомирі. Під час видачі зброї ОСОБА_2 о 6 год. 20 хв. у лейтенанта ОСОБА_3, який виконував обов’язки помічника відповідального по УПП у м.Житомирі та здійснював перевірку несення служби особовим складом батальйону УПП у м.Житомирі ДПП, виникли підстави вважати, що лейтенант ОСОБА_2 перебуває з ознаками алкогольного сп’яніння. Про це було повідомлено інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у м. Житомирі ДПП капітана поліції ОСОБА_4 про дану підозру та висловлено вимогу провести перевірку останнього за допомогою приладу "Драгер" на стан алкогольного сп’яніння.

В подальшому ОСОБА_2 разом з напарником ОСОБА_5 прибули для надання допомоги капітану ОСОБА_4 в оформленні порушень ПДР біля заправки "АНП" по проспекту Незалежності. Також туди прибув і лейтенант ОСОБА_3

При спілкуванні з лейтенантом ОСОБА_3 та капітаном ОСОБА_4 у лейтенанта ОСОБА_6 було виявлено ознаки алкогольного сп’яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, у зв’язку з чим, йому було запропоновано пройти тестування на спеціальному приладі "Драгер". Лейтенант ОСОБА_7 не заперечував та пройшов тестування, результат якого о 7 год. 06 хв. був позитивний - 0,35 ‰.

У зв'язку з незгодою з результатами тестуванням приладом "Драгер" ОСОБА_6 було направлено для огляду до Житомирського обласного наркологічного диспансеру. За результатами медичного огляду надано висновок №696 у якому зазначено, що станом на 7 год. 35 хв. у крові лейтенанта поліції ОСОБА_2 виявлено 0,15 % етанолу.

На підставі висновку службового розслідування Департаментом патрульної поліції було видано наказ №1503 від 06.10.2017, яким за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у порушенні вимог п.п.1,3,4,7,8,9 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п.п.1,2 ч.1 ст.18, п.1 ч.1 ст.64 Закону України "Про Національну поліцію України", п.8 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту, поліцейського роти №1 батальйону Управління патрульної поліції у м. Житомирі ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляд звільнення зі служби в Національній поліції України за перебування на службі в нетверезому стані.

Дані обставини слугували підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам колегія суддів враховує наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України "Про Національну поліцію", Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 N 3460-IV та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №114 від 29.07.1991.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Національна поліція України (далі - поліція)- це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно зі статтею 60 Закону України "Про Національну поліцію", проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі частинами першою, другою статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Статтею 77 Закону України "Про Національну поліцію" визначено вичерпний перелік підстав для звільнення поліцейського, пунктом 6 частини 1 вказаної статті передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Як вбачається з оскаржуваного наказу від 10.10.2017р. №410о/с, яким звільнено позивача із служби, підставою для прийняття такого наказу став наказ Департаменту патрульної поліції від 06.10.2017р. №1503 щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

В той же час, пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Оскільки на момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджено, на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 р. № 3460-IV, який не втратив чинність і продовжує діяти як станом на момент вчинення проступку позивачем, так і на момент накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно зі частиною 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" визначено види дисциплінарних стягнень, до яких належать: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися: тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У відповідності до ст.14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Проте, жодних імперативних обмежень щодо встановлення того чи іншого виду дисциплінарної відповідальності законодавцем не встановлено, окрім того, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Визначення виду дисциплінарного стягнення належить безпосередньо до дискреційних повноважень органу, який вільний у виборі останнього.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Статуту, зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування в органах внутрішніх справ - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об'єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв'язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно - правових актів, розпорядчих документів або службових обов'язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника органів внутрішніх справ і його ставлення до вчиненого.

Відповідно до п. 5.1. Інструкції "Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України" (надалі - Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 230 від 12.03.2013, службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

Згідно з п. 5.1., 5.2. Інструкції, початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до абз. 9 п. 6.2.2. Інструкції, одним з обов'язків виконавця (голови, члена комісії з проведення службової перевірки) є: після затвердження висновку службового розслідування за письмово оформленим бажанням особи РНС стосовно якої проводилося службове розслідування знайомити її із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка її стосується, з дотриманням вимог законодавства.

П. 6.3. Інструкції також передбачено перелік прав особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до абз. 2 п. 6.3.6. Інструкції, забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення.

Як встановлено п.5.4 Інструкції якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Пунктами 8.1, 8.3, 8.4 Інструкції встановлено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку службового розслідування викладаються: посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка (і) проводила (и) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Також, в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Пунктом 9.1. зазначено, що після затвердження висновку службового розслідування його оригінал та матеріали службового розслідування, а також наказ про накладення дисциплінарного стягнення (за наявності) передаються до канцелярії (секретаріату) підрозділу, де проходить службу виконавець, що проводив службове розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2017 р. Департаментом патрульної поліції НПУ винесено наказ №3758 про призначення службового розслідування з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни інспектором роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції у м.Житомирі РПП лейтенантом поліції ОСОБА_2, що виразилось у появі на службі 07.08.2017 року в нетверезому стані.

За результатами службового розслідування складено висновок службового розслідування від 02.10.2017 року .

З висновку службового розслідування вбачається, що вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні ним вимог пункту 2 розділу ІІ "Визначення принципів етики працівників МВС" Правил етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управління МВС, затверджених наказом МВС України від 28.04.2016 року №326, пунктів 1, 6, 9 частини 1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 18, статті 64 Закону України "Про Національну поліцію" та прийнято рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

У матеріалах справи містяться копії чеку газоаналізатору "Drager Alcotest 6810", з такими друкованими показниками: прилад №:ARAM-3612 (заводський номер приладу), принтер №:ARAM-5616 (заводський номер принтера), тест №:3615 (номер вимірювання), ост. калібрув.: 19.08.2016 (дата проведення останнього коригування показань аналізатора), дата і час виконання вимірювання: 2017.08.07 07:06, температура: 24,0 С (температура навколишнього повітря), результати тесту: 0,35 ‰. Також до чеку внесені рукописні записи про ПІБ особи, яку тестують: ОСОБА_2, дата народження: 20.10.1990 року, а також містяться підписи інспектора/лікаря. Водночас, у чеку не заповнені такі реквізити як: номер протоколу, також він не містить підпису особи, що тестується.

07.08.2017 о 07 год. 35 хв. позивачем пройдено медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у обласному наркологічному диспансері Житомирської обласної ради.

За результатами медичного огляду було складено акт №696 у якому лікарем у п.2 графи 10 "висновки огляду" вказано, що у ОСОБА_2 ознак сп’яніння не виявлено, проте це не знайшло жодного відображення у акті службового розслідування.

Слід вказати, що у акті також міститься відмітка лікаря про те, що за результатами аналізу у крові ОСОБА_2 показники етанолу у крові становлять 0,15 ‰. та останнього було допущено до несення служби без зауважень.

Незважаючи на наявність медичного висновку №696, яким встановлено факт відсутності у ОСОБА_2 ознак сп’яніння службовими особами відповідача було складено акт про перебування його на службі в стані алкогольного сп’яніння. Позицію щодо перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп’яніння обґрунтовано наявністю запаху з порожнини рота.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року №1103 затверджено Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду.

Відповідно до пункту 7 розділу I Інструкції №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення

Розділом III Інструкції №1452/735 унормовано порядок проведення огляду на стан сп'яніння в закладах охорони здоров'я і оформлення його результатів.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції №1452/735 перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду на стан сп'яніння водіїв, затверджується Міністерством охорони здоров'я України, Міністерством охорони здоров'я Автономної Республіки Крим, начальниками структурних підрозділів з питань охорони здоров'я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

За змістом пунктів 16 та 17 розділу ІІІ Інструкції №1452/735 висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння), видається на підставі акта медичного огляду. Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вказує, що перевагою у висновку щодо виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів у позивача є медичний огляд у відповідному закладі охорони здоров'я.

Зазначене свідчить про те, що відповідач у стані алкогольного сп'яніння не перебував, а тому суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що відповідачем не доведено факту скоєння дисциплінарного проступку.

Доводи апеляційної скарги про те, що в Україні не існує нормативно-правових актів, які регламентують встановлення стану сп'яніння на робочому місці, а тому такий факт може бути встановлений іншими показами, а зокрема показами свідків чи іншими доказами, суд вважає безпідставними в частині покликання на відсутність-нормативно-правових актів.

За змістом ч.6 ст.7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Аналогічні правила застосовуються і у разі відсутності нормативно-правового акту, що регулює певні відносини.

За наведеного вище колегія суддів погоджується, що до спірних правовідносин могли бути застосовані положення законодавства, яке регламентує порядок проведення огляду на стан сп'яніння водіїв.

Крім того, відповідно до пункту 10 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками при розгляді справ нетверезий стан працівника може бути підтверджено як медичним висновком, так і іншими видами доказів (актами та іншими документами, поясненням сторін і третіх осіб, показаннями свідків), які мають бути відповідно оцінені судом.

Аналогічна позиція висловлена в абз.2 п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно якої нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Щодо показів свідків, які вказували на нетверезий стан позивача, то колегія суддів вважає, що за наявності медичного висновку, письмові пояснення певних осіб не можуть спростувати дані відповідних досліджень, які вказують на те, що позивач не перебував у стані сп'яніння.

На думку колегії суддів можливість врахування показів свідків обумовлена випадками, коли особа ухиляється від проходження медичного обстеження. У інших випадках, коли таке обстеження проведено, перевагу слід надавати саме медичному висновку.

Так само з дослідженого судом відеозапису під час апеляційного розгляду не вбачається, що у позивача були будь-які ознаки стану сп'яніння. З матеріалів службового розслідування слідує, що іншими працівниками було висловлено підозру, що позивач перебуває у такому стані.

Щодо різниці між поняттями "нетверезий стан" та "алкогольне сп'яніння", то колегія суддів вважає відзначити, що чинне законодавство у різних нормах вживає різні визначення.

Дійсно, за своїм буквальним змістом вони є різними.

Як зазначено у юридичній енциклопедії під редагуванням ОСОБА_8, 1998, нетверезий стан – це стан людини, яка вживає алкогольні напої. В той же час алкогольне сп'яніння – це стан людини, який виникає внаслідок надмірного вживання алкогольних напоїв, що призводить до тих чи інших розладів.

За змістом п.14.1.5 статті 14 Податкового Кодексу алкогольні напої – це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Матеріали справи не містять жодних доказів, що позивач вживав алкогольні напої, а тому відсутні підстави вважати, що він перебував у нетверезому стані.

Сам позивач вказував, що ним вживався певний медичний препарат під час перебування на службі. Однак, до суду не надано жодного доказу, що цей медичний препарат згідно чинного законодавства є алкогольним напоєм.

Дійсно, трудове законодавство формально відносить до дисциплінарного проступку саму лише появу на робочому місці в нетверезому стані.

З метою надання юридичної оцінки цим обставинам суд був змушений звернутися до інформації, яка наведена відкритих джерелах.

Так у Методичних вказівках Про судово-медичну діагностику смертельних отруєнь етиловим алкоголем і помилки, що допускаються при цьому, затверджених Міністерством Охорони Здоров'я СРСР 03.07.1974 року зазначено, що для практичної експертної роботи, відповідно до критеріїв, запропонованими ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, може бути рекомендована наступна орієнтовна схема для визначення ступеня вираженості алкогольної інтоксикації:

менше 0,3 ‰ - відсутність впливу алкоголю;

від 0,3 до 0,5 ‰ - незначний вплив алкоголю;

від 0.5 до 1,5 ‰ - легке сп'яніння;

від 1,5 до 2,5 ‰ - сп'яніння середнього ступеня;

від 2,5 до 3,0 ‰ - сильне сп'яніння;

від 3,0 до 5,0 ‰ - важке отруєння алкоголем, може наступити смерть;

від 5,0 до 6,0 ‰ - смертельне отруєння.

З наданого на адресу апеляційного суду листа Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи слідує, що згідно даних медичної літератури легка ступінь сп'яніння відповідає концентрації алкоголю 0,5 ‰ та більше, а допустимий вміст етилового спирту в організмі людини до 0,4 ‰.

Оцінюючи вищевказані обставини, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що вживання алкоголю характеризується певними станами особи, в тому числі і таким станом, коли відсутній будь-який вплив алкоголю на організм.

І хоча існує певна відмінність між поняттями нетверезий стан та алкогольне сп'яніння, на думку колегії суддів, дисциплінарним проступком може вважатися лише такий нетверезий стан, коли ступінь алкогольної інтоксикації здатна впливати на організм тієї чи іншої особи. В іншому випадку оцінка стану особи на предмет можливості перебування її в нетверезому стані з точки зору дисциплінарної відповідальності носитиме надзвичайно суб'єктивний характер та може призводити до зловживань збоку роботодавців.

Медичним висновком достовірно встановлено, що ступінь концентрації алкоголю в крові позивача становила 0,15 ‰, що рівнозначне відсутності впливу алкоголю на організм.

Крім того, як слушно вказував під час апеляційного розгляду представник позивача, у висновку службового розслідування констатується факт появи позивача на робочому місці саме в стані алкогольного сп'яніння, а не у нетверезому стані. І саме поява в стані алкогольного сп'яніння вмінялась позивачу як дисциплінарний проступок (а.с.25звор). Твердження про перебування на службі в нетверезому стані з'явилось лише у наказів про його звільнення і ця обставина як дисциплінарний поступок згідно висновку не розглядалась.

Крім того, статтею 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" визначено види дисциплінарних стягнень, до яких належать: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися: тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У відповідності до ст.14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Проте, жодних імперативних обмежень щодо встановлення того чи іншого виду дисциплінарної відповідальності законодавцем не встановлено, окрім того, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У даному випадку колегія суддів вважає за необхідне також вказати на те, що відповідачем не розглядалась можливість застосування до позивача іншого дисциплінарного стягнення, не пов'язаного зі звільненням.

За встановлених судом обставин, навіть якщо припустити, що перебування в нетверезому стані без ознак алкогольного сп'яніння можна вважати дисциплінарним проступком, то таке звільнення явно не відповідає тяжкості такого проступку, обставинам, за яких його скоєно, заподіяній шкоді.

Також колегією суддів встановлено, що службове розслідування щодо позивача було призначене наказом №3758 від 07.08.2017 року (а.с.41). Розслідування проводилось з метою встановлення обставин дисциплінарного проступку – появи ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння на службі 07.08.2017 року.

Суд вже зазначав, що відповідно до п. 5.1. Інструкції "Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України" (надалі - Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 230 від 12.03.2013, службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

Згідно з п. 5.1., 5.2. Інструкції, початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Матеріали справи свідчать, що і в висновок про результати службового розслідування і в наказ про звільнення позивача з посади були покладені висновки про певні порушення, що виразились у неправомірному притягненні до адміністративної відповідальності неповнолітньої особи.

Позивач жодним чином не обґрунтовував свої позовні вимоги в цій частині, відповідні обставини залишилися поза увагою як відповідача так і суду першої інстанції під час розгляду справи. З приводу цих обставин відсутні будь-які доводи в апеляційній скарзі.

Виходячи з принципу офіційного з'ясування обставин справи колегія суддів вважає за необхідне відзначити наступне.

Наказ про проведення службового розслідування щодо цього дисциплінарного проступку не видавався, а тому висновки службового розслідування у відповідній частині не могли братися до уваги відповідачем як такі, що отриманні без належних правових підстав.

Жодних інших доказів в частині правомірності винесення наказу №1503 від 06.10.2017 року про звільнення позивача з підстав неправомірного притягнення до адміністративної відповідальності неповнолітньої особи відповідачем суду надано не було. За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено правомірності винесення спірного наказу у відповідній частині.

Пояснення у позивача з приводу зазначених обставин не відбиралось, а висновки про те, що неповнолітня особа була притягнута до адміністративної відповідальності ґрунтувалися на припущеннях. Як зазначено у висновку службового розслідування відповідна постанова від 23.07.2017 року була скасована рішенням начальника УПП у м.Житомирі 26.07.2010 року, тобто до набрання нею законної сили. За таких обставин такі наслідки, як притягнення особи до адміністративної відповідальності, відсутні.

Натомість не дослідження відповідних обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття незаконного судового рішення.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не встановлено.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують та не містять фактів невірного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "30" листопада 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: М.М. Капустинський

ОСОБА_1

Повне судове рішення складено "23" травня 2018 р.