Вирок № 74223279, 15.05.2018, Ладижинський міський суд Вінницької області

Справа № 147/474/16-к

Провадження № 1-кп/135/14/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2018 року м. Ладижин

Ладижинський міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Патраманського І.О.,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_1,

за участі сторін

кримінального провадження:

прокурора Басюк Т.М.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника обвинуваченого

адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у залі суду, у м. Ладижин Вінницької області, кримінальне провадження, внесене 26.12.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015020300000435, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, 10.05. ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 03.06.1993 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 206 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі. Згідно ст. 45 КК України засуджений умовно. 27.07.1994 року у зв'язку із переглядом вироку Тростянецьким районним судом Вінницької області до відбування покарання у ВТК посиленого режиму строком на 2 роки

- 09.08.1994 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст. 102, 43 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі;

- 20.05.1998 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст. 141 ч.2, 208, 42 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення з конфіскацією майна. 08.06.2000 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 12.08.2002 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 12.07.2004 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. ст. 186 ч. 2, 190 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Тростянецького районного суду від 12.08.2002 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. 09.08.2006 року звільнений з місць позбавлення волі, згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 02.08.2006 року, умовно - достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 3 місяці 11 днів;

- 19.05.2011 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.307 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 05.01.2015 року згідно ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 24.12.2014 звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 24 дні,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

За обвинувальним Актом ОСОБА_2 обинувачується в тому, що маючи непогашену та не зняту судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, умисно, незаконно придбав без мети збуту, в невстановленому слідством місці та часі, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 7,35 г., що незаконно зберігав без мети збуту, при собі, у своєму одязі, у пачці сигарет «Camel», у виготовленій саморобним способом сигареті, в кількості 0,52г., та в полімерному пакеті, в кількості 6,83 г., до 22.00 год. 25.12.2015, коли був затриманий працівниками поліції в селі Нова Ободівка Тростянецького району Вінницької області.

Дані дії ОСОБА_2 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не визнав і показав, що наркотичних засобів він не зберігав, а докази відносно нього зібрані з порушенням закону.

Захисник обвинуваченого – адвокат ОСОБА_3М, посилаючись на те, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, просив визнати ОСОБА_2 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати його.

Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводився лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, дослідивши докази та надавши їм налажну правову оцінку, приходить до висновку про необхідність ухвалення відносно ОСОБА_2 виправдувального вироку, з таких підстав.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється за недоведеністю, що вдіянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо та ретельно досліджені судом:

1. Витяг з ЄРДР № 12015020300000435 від 26.12.2015;

2. Розписку ОСОБА_2 від 25.12.2015 , згідно якої він добровільно надав згоду на поверхневий огляд наявних у нього речей;

3. Протокол огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею, з яких видно, що в ОСОБА_2 виявлено та вилучено паперовий згорток із речовинною рослинного походження та пачку сигарет із сигаретою, у якій знаходиться речовина рослинного походження;

4. Рапорт слідчого СВ Тростянецького ВП ОСОБА_4 про виявлення речовини рослинного походження в ОСОБА_2 під час огляду;

5. Протокол огляду предмета від 25.12.2015 з фото таблицею, яким оглянуто предмети вилученні в ОСОБА_2, серед яких пачка сигарет «Camel» з сигаретою заповненою речовиною рослинного походження та паперовий згорток із речовиною рослинного походження;

6. Висновок від 25.12.2015 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного та алкогольного сп'яніння, згідно якого ОСОБА_2. перебував в стані наркотичного сп'яніння.

7. Висновок експерта від 31.12.2015 № 1441, згідно якого надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним нарктотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перахунку на висушену речовину відповідно складає 6, 83 г. та 0, 52 г. (т.1, а.с. 118 -123) ;

8. Постанову слідчого про долучення до справи в якості речових доказів паперового згортку із речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані, ззовні схожу на канабіс;

9. Покази свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Захисник обвинуваченого – адвокат ОСОБА_3 звернув увагу суду на те, що всі докази, які надала сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_2, зібрані з грубим порушенням норм КПК України та з порушенням права обвинуваченого на захист, у зв’язку з чим він заявив ряд клопотань, про визнання зібраних по справі доказів недопустимими, відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України.

Заслухавши в судовому засіданні думку сторін, дослідивши докази, які захисник обвинуваченого просить визнати недопустимими, суд приходить до висновку, що клопотання захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Частина 1 ст. 92 КПК України передбачає, що обов’язок доказування вказаних обставин покладається на слідчого і прокурора.

В статі 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому ОСОБА_9 Законом визнано неприпустимим покладати на підсудного доведення своєї невинуватості. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за доведеності її вини. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Конституційний суд України у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України N 1-31/2011 дійшов таких висновків: «Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою статті 64 ця гарантія не може бути обмежена. ОСОБА_9 України, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо…»

У п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997р. № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» наголошено на тому, що згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв'язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Відповідно до змісту п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Вирішуючи заявлені захисником обвинуваченого клопотання на предмет допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, відповідно до положень ч. 1 ст. 89 КПК України, суд приходить до висновків, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015020300000435 від 26.12.2015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, проведено з грубим порушенням норм КПК України і права обвинуваченого на захист.

Так, у судовому засіданні встановлено, що 25 грудня 2015 року з 21 години 30 хвилин по 22 годину 20 хвилин слідчим СВ Тростянецького відділення поліції Бершадського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області, капітаном поліції, ОСОБА_4 в присутності двох понятих: ОСОБА_5 та ОСОБА_10, проведено огляд місця події. Підставою для проведення огляду являється повідомлення по телефону «102» до Тростянецького ВП ГУНП у Вінницькій області громадянки ОСОБА_8 про те, що невідома особа здійснила постріл із пневматичної зброї в її чоловіка. Оглядом встановлено, що місцем події являється долина, біля присадибної ділянки ОСОБА_11, де біля смуги дерев громадянами затриманий ОСОБА_2 Біля ОСОБА_2 виявлено: пневматичну гвинтівку, пневматичний пістолет, ножик складний, коробочку круглої форми із металевими кульками для пневматичної зброї, пластикову коробочку циліндричної форми із червоним ковпачком, яка заповнена набоями для пневматичної гвинтівки, мідний виріб овальної форми з гострими кінцями.

Також, відповідно до даного протоколу, було проведено огляд ОСОБА_2., у якого, у спортивній куртці чорного кольору, яка була одягнена на ОСОБА_2. під курткою та жилеткою, у лівій боковій кишені виявлено та вилучено в полімерному пакеті замотану в паперовий згорток речовину рослинного походження темно-зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані ззовні схожу на канабіс. Крім того, у шкіряній куртці було виявлено та вилучено пачку сигарет «САМЕL» в ході огляду якої було виявлено одну сигарету фільтр якої заокруглено у відривок паперу, а в сигарету забита речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані темно-зеленого кольору ззовні схожа на канабіс. Вилучені на місці огляду предмети упаковані в спеціальні пакети експертної служби МВС за № 2676586 (а.с.109-110).

Аналізуючи протокол огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею, з яких видно, що в ОСОБА_2 виявлено та вилучено паперовий згорток та сигарету, у яких знаходиться речовина рослинного походження темно – зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані ззовні схожа на канабіс, суд вважає за необхідне визнати цей протокол недопустимим доказом з таких підстав.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У судовому засіданні встановлено, що протокол огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею складено з грубим порушенням норм КПК України.

Так, відповідно до абзаців 2, 3 ч. 7 ст. 223 КПК України - обшук особи здійснюється з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів. А також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Обшук ( огляд) особи повинен бути здійснений особами тієї ж статті ( ч.5 статті 236 КПК України).

Із тексту протоколу огляду місця події від 25.12.2015 видно, що огляд місця події та огляд (обшук) ОСОБА_2 проводився однією слідчою дією, за участю понятих жіночої статті - ОСОБА_10 та ОСОБА_5.

Понята ОСОБА_10 являється дружиною рідного брата потерпілого ОСОБА_7, якому було спричинене вогнепальне поранення обвинуваченим ОСОБА_2 із зброї вилученої у останнього та оформленої одним протоколом.

Отже, протокол огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Разом з тим, оцінюючи як доказ протокол огляду місця події з огляду на його допустимість, суд вважає, що його необхідно визнати недопустимим ще й із підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, згідно з яким: суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Як видно із розписки (т.1, а.с.108) ОСОБА_2 надав дозвіл працівникам поліції на поверхневий огляд його речей.

Статтею 34 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поверхова перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхової перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб.

Із протоколу огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею (т.1, а.с.109-110) видно, що 25 грудня 2015 року з 21 години 30 хвилин по 22 годину 20 хвилин слідчим СВ Тростянецького відділення поліції Бершадського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області, капітаном поліції, ОСОБА_4 в присутності двох понятих: ОСОБА_5 та ОСОБА_10, було проведено огляд ОСОБА_2, у якого, у спортивній куртці чорного кольору, яка була одягнена на ОСОБА_2 під курткою та жилеткою, у лівій боковій кишені виявлено та вилучено в полімерному пакеті замотану в паперовий згорток речовину рослинного походження темно-зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані ззовні схожу на канабіс, а в шкіряній куртці було виявлено та вилучено пачку сигарет «САМЕL» в ході огляду якої було виявлено одну сигарету фільтр якої заокруглено у відривок паперу, а в сигарету забита речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані темно-зеленого кольору ззовні схожа на канабіс.

З аналізу цього тексту видно, що слідчий порушив вимоги ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» та провів не поверховий огляд речей ОСОБА_2, а здійснив слідчу дію – обшук обвинуваченого. А відповідно до ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Провівши даний обшук без попереднього дозволу суду, слідчий СавченкоО.О. допустив істотне порушення прав людини і основоположних свобод ОСОБА_2

Аналогічну правову позицію висловив і Верховний Суд у своїй постанові № 754/5978/16 – к.

Суд також вважає за необхідне визнати недопустимим як доказ протокол огляду предмета від 25.12.2015 з фото таблицею, яким оглянуто предмети вилученні в ОСОБА_2, серед яких пачка сигарет «Camel» з сигаретою заповненою речовиною рослинного походження та паперовий згорток із речовиною рослинного походження (т.1, а.с.111, 112), та постанову слідчого про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження (т.1, а.с.114) з таких підстав.

Згідно із ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватись як у порядку, передбаченому ст. ст. 207, 208 КПК України при затриманні особи, так і під час обшуку або огляду (ч.ч. 1 і 2);

Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов’язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику (ч.3).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, у випадку, передбаченому ч.5 ст. 171 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У судовому засіданні встановлено, що слідчий не виконав вимоги вище приведених правових норм. Він не надав ОСОБА_2 копію протоколу про тимчасове вилучення майна; взагалі не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна; не повернув ОСОБА_2 тимчасово вилучене майно. А відтак, майно, яке вилучене і додане до матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог КПК України, не може вважатися належним доказом у справі.

Твердження прокурора про те, що слідчий правомірно не повернув тимчасово вилучене майно ОСОБА_2, так як наркотичні засоби належать до предметів, вилучених з обігу і підлягали вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження, не приймаються судом до уваги, оскільки вони суперечать вимогам ч.2 ст.19 Конституції України і ч.ч. 1-3 ст. 168, п.3 ч.1 ст.169, ч.5 ст. 171 КПК України, які є для слідчого імперативними нормами закону, за межі яких він не має права вийти.

Окрім того, в термін « не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна» слідчому не було відомо, що вилучена речовина рослинного походження темно – зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані ззовні схожа на канабіс є наркотичним засобом, оскільки для цього необхідні спеціальні знання, якими слідчий не володів, а отже його дії ґрунтувалися на припущеннях, що прямо заборонено ст. 62 Конституції України.

Суд вважає за необхідне визнати як недопустимий доказ висновок експерта від 31.12.2015 року № 1441 за результатами судової експертизи матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів), згідно якого надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним нарктотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перахунку на висушену речовину відповідно складає 6, 83 г. та 0, 52 г. (т.1, а.с. 118 -123), з таких підстав.

У судовому засіданні вище приведеними доказами і вимогами законів доведено, що вилучення і приєднання до матеріалів кримінального провадження речовини рослинного походження темно – зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані ззовні схожої на канабіс відбулося з грубим порушенням норм КПК України, істотного порушення прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини застосовується при розгляді справ як джерело доказів.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

У зв’язку з тим, що протокол огляду місця події від 25.12.2015 року та протокол огляду предмета від 25.12.2015 року визнаються недопустимими доказами, то і висновок експерта від 31.12.2015 № 1441 (т.1, а.с.118-123), у відповідності до доктрини ЄСПЛ «плодів отруєного дерева», суд визнає недопустимим доказом.

Суд також звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не усунуті розбіжності між протоколом огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею (т.1, а.с.109-110) та висновком експерта від 31.12.2015 № 1441 (т.1, а.с.118-123), згідно яких в ОСОБА_2 була вилучена речовина темно – зеленого кольору, а експертом досліджувались речовини зелено коричневого кольору( що знаходилася в паперовому згортку) та зеленого кольору( що знаходилася в цигарці).

Окрім того, протокол огляду місця події від 25.12.2015 року, протокол огляду предмета від 25.12.2015 року, та висновок експерта № 1441 від 31.12.2015 року необхідно визнати недопустимими доказами ще й з таких підстав.

Стаття 290 КПК України визначає порядок оголошення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Частиною 12 статті 290 КПК України визначено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

У судовому засіданні встановлено, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття протоколу огляду місця події від 25.12.2015 року, протоколу огляду предмета від 25.12.2015 року, та висновку експерта № 1441 від 31.12.3015 року стороні захисту.

Даний факт також був встановлений ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16 березня 2017 року при скасуванні вироку Тростянецького районного суду Вінницької області в цьому ж кримінальному провадженні. Ухвала Апеляційного суду Вінницької області набрала законної сили в порядку, визначеному КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 21 і ч.1 ст. 533 КПК України ухвали суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов’язковими для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та їх службових осіб, і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Суд вважає за необхідне визнати недопустимим доказом рапорт слідчого Савченко О.О. на адресу начальника Тростянецького відділення поліції ГУ НП у Вінницькій області (т.1, а.с.107), оскільки даний документ не передбачений КПК України і суперечить вимогам ч. 5 ст.40 КПК України, згідно з якими слідчий здійснює свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

У відповідності до ст. 85 КПК України суд визнає неналежним доказом висновок від 25.12.2015 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного та алкогольного сп'яніння, згідно якого ОСОБА_2 перебував в стані наркотичного сп'яніння, з таких підстав.

Відповідно до п.13 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, є обставиною, яка обтяжує покарання і враховується при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим кодексом.

Як видно з обвинувального Акту ОСОБА_2 не вмінено обставини, яка обтяжує його покарання, а саме: вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

З власної ініціативи суд не має права погіршувати становище обвинуваченого.

Суд не приймає до уваги покази свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7. та ОСОБА_8, оскільки саме ці свідки затримали ОСОБА_2., викликали працівників поліції і були очевидцями події, однак їх покази у справі є абстрактними і автономними. Без підтвердження іншими належними доказами ( висновками експертів) вони не мають доказової сили щодо злочину, пов’язаного з незаконним обігом наркотичних засобів.

Суд також звертає увагу на те, що в порушення ст. 208 КПК України слідчий, затримавши ОСОБА_2, не склав протокол про його затримання.

В задоволенні клопотання про визнання неналежними та недопустимими доказами: витягу із реєстру (т.1, а.с.106) з якого видно, що кримінальне провадження за № 12015020300000435 було внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.12.2015 року за ч.1 ст.309 КК України слід відмовити, оскільки слідчий вчинив ці дії на вимогу закону.

Відповідно до ст. ст. 7, 17 КПК України, ст. 62 Конституції України загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зважаючи на приписи цих законів, суд вважає, що винуватість ОСОБА_2І у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме в тому, що він незаконно придбав і зберігав наркотичні засоби без мети збуту, не доведено поза розумним сумнівом і у порядку, передбаченому КПК України, воно не підтверджено жодним доказом і грунтується на недопустимих та неналежних доказах та припущеннях сторони обвинувачення.

За таких обставин суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 має бути виправданим.

Керуючись ст.ст. 369, 370, 373, 374 КПК України, суд —

У Х В А Л И В:

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що вдіянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов'язані з проведенням експертизи № 1441 від 31.12.3015 року в сумі 921,60 грн., відповідно до положень ст.ст. 124, 126 КПК України, у зв'язку з виправданням обвинуваченого, відшкодувати за рахунок Державного бюджету.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Ладижинський міський суд Вінницької області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку вручається негайно після його проголошення виправданому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя