Ухвала суду № 74218826, 27.03.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Горб І.М.,

суддів Жук О.В.,

СілковоїІ.М.,

при секретарі Мудренку А.М.,

з участю прокурора Здрака С.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_3,

захисника СвінціцькогоІ.А.,

обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №12016100100011824 відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 09.08.2006 року Солом'янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 13.11.2008 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 286, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки, 14.10.2011 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 29 днів, 14.10.2014 року знятий з обліку після закінчення строку додаткового покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_2 та його представника - адвоката ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Свінціцького І.А. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року,

_______________

Справа №11-кп/796/817/2018 Головуючий у першій інстанції Циктіч В.М.

Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України Доповідач Горб І.М.

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 задоволено частково та постановлено стягнути на його користь з обвинуваченого ОСОБА_5 272 888 грн. 20 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. - моральної шкоди.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов'язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_5, за усною домовленістю з потерпілим ОСОБА_2, у період з червня по вересень 2016 року на території СТО за адресою - м. Київ, вул. Нагірна, 22, здійснював ремонт автомобіля ОСОБА_2 - «Mitsubishi Pajero», реєстраційний номер НОМЕР_1, кузов НОМЕР_3.

21.09.2016 року приблизно о 23 год. ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння вказаним транспортним засобом, маючи вільний доступ до нього, скориставшись отриманими від потерпілого ключами, запустивши двигун автомобіля, залишив територію СТО.

Під час управління вказаним автомобілем обвинувачений вчинив ДТП, яка мала місце поблизу будинку 68 по вулиці Верхній Вал у м. Києві, у результаті вказаної дорожньо-транспортної події автомобіль потерпілого згорів.

Умисними діями ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_2 завдана майнова шкода на суму 272 888,20 грн.

На вказаний вирок суду потерпілий ОСОБА_2 та його представник - адвокат ОСОБА_3 подали апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим в частини вирішення питання про стягнення матеріальної шкоди, просять вирок суду змінити в частині стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди та стягнути з нього на користь потерпілого ОСОБА_2 матеріальну шкоду в сумі 319 888,20 грн.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що судом об'єктивно було встановлено, що, згідно висновку експерта №19/111/12-587 від 25 жовтня 2016 року про визначення матеріальної шкоди, потерпілому ОСОБА_2 внаслідок ДТП та пожежі автомобіля «Мітсубіші Паджеро», держномер НОМЕР_1, завданий матеріальний збиток складає 272 888,20 грн.

Проте, судом не було враховано, що за проведення ремонту належного потерпілому автомобіля, він 10.09.2016 року особисто передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 47 000 грн., які також не повернуті йому відповідачем до цьогочасу. При цьому, у судовому засіданні ОСОБА_5 визнав отримання від потерпілого грошових коштів за проведений ремонт автомобіля в сумі 45 000 грн.

Між тим, суд у вироку взагалі не дав ніякої оцінки даним доказам, які підтверджені обвинуваченим та потерпілим, а також підтверджено наданими суду адвокатом ОСОБА_5 - СвінцицькимI.A. письмовими доказами отримання від потерпілого коштів за ремонт автомобіля.

Таким чином, на думку апелянтів, загальна сума завданої потерпілому матеріальної шкоди складає 319 888,20 грн., яка підтверджена в ході судового розгляду справи, а тому повинна була бути стягнута судом із обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, постановленим з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінального процесуального законодавства України, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження №12016100100011824 від 22.09.2016 року.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, дійшовши висновку, що його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 289 КК України, неправильно застосував кримінальний закон, оскільки, якщо особа допустила фактичну помилку і вважала, що завдяки її службовому стану або дружнім стосункам, вона має право користуватись транспортним засобом, то відповідальність за цією статтею не настає. При цьому, суб'єктом злочину у судовій практиці не визнають слюсарів, які ремонтують або обслуговують транспортні засоби.

Також, в ході досудового слідства стороною обвинувачення було проведено ряд незаконних слідчих дій, а саме - огляд місця події без дотримання вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, проте суд такі порушення у вироку не усунув, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 17, ст. 9, ст. 13, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Крім того, щодо стягнення судом з нього на користь потерпілого матеріальної шкоди у сумі 272 888,20 грн. на підставі проведеної товарознавчої експертизи, то експертом не визначено остаточної вартості пошкодженого транспортного засобу, а судом безпідставно відхилено клопотання захисту про призначення експертизи для з'ясування остаточної вартості автомобіля та нанесеної шкоди цим пошкодженням транспортного засобу.

Також обвинувачений ОСОБА_5 подав скаргу на незаконне тримання під вартою, в якій просить негайно звільнити його з-під варти в залі суду.

В обрунтування своєї скарги вказує, що вирок суду не набрав законної сили, а його виконання в частині тримання під вартою законом не передбачено, тому в цьому випадку діють загальні норми, що містяться у ст.ст. 197, 203, 331 КПК України. Однак, суд, постановивши вирок, окремою ухвалою не продовжив термін дії запобіжного заходу щодо нього, а тому тримання його під вартою після спливу, визначеного відповідною ухвалою, терміну тримання під вартою, а саме - 02.02.2018 року, є незаконним.

В апеляційній скарзі захисник СвінціцькийІ.А., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду відносно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 289 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити. Цивільний позов потерпілого залишити без розгляду.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши, надані стороною обвинувачення, докази, керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи, відповідно до вимог ст. 321 КПК України, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, захист прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 за висунутим йому обвинуваченням, як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи, оскільки не була встановлена і недоведена суб'єктивна сторона дій ОСОБА_5, а наведені судом кваліфікуючі ознаки неможливо застосувати до його дій, оскільки вони не знайшли свого підтвердження.

Так, суд у своєму вироку посилається на домовленість між потерпілим та ОСОБА_5, як особою, якій було передано транспортний засіб для ремонту та його експлуатації для усунення недоліків за згодою власника, і, хоча така згода не була належно оформлена, були передані ключі від авто та останнє залишено для зберігання з обладнанням та іншим майном. Більш того, без оформлення зберігання автомобіля та відповідного договору, потерпілий, довіряючи ОСОБА_5, передавав йому певні суми грошей на закупку запчастин для ремонту та проведення робіт.

Також про наявність відносин між потерпілим та ОСОБА_5 свідчать і листи з описом та вартістю робіт по автомобілю, які долучені до матеріалів провадження, та яким судом не надано оцінки як доказам.

Крім того, у вироку суд посилається, як на доказ, на протокол огляду місця події від 22.09.2016 року, який складений без участі понятих слідчим Сльозко С.С., а додатки до даного протоколу у вигляді фото складено слідчим Сорока Д.А., про участь якого у цій слідчій дії в протоколі нічого не зазначено, а тому даний протокол має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки огляд проводився без участі понятих, а сам протокол складено з порушенням норм ст. 104 КПК України, відповідно до якої у протоколі мають бути зазначені всі особи, які брали участь у процесуальній дії.

Також вказує на те, що суб'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, виражається у прямому умислі і суб'єктами цього злочину не можуть виступати, зокрема - особи, які користуються транспортним засобом за згодою власника чи законного користувача, хоча б ця згода і не була належно оформлена.

Тому, на думку апелянта, в даному випадку не доведена винність ОСОБА_5 при обставинах, які вивчались у судовому засіданні, та при наявності доказової бази, оскільки вина ОСОБА_5 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, не доведена досудовим слідством та не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

З цієї причини заявлений цивільний позов не може бути задоволений, а має бути залишений без розгляду.

В запереченнях, поданих на апеляційну скаргу потерпілого та його представника - адвоката ОСОБА_3, обвинувачений ОСОБА_5 просить залишити її без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту і їх заперечення проти апеляційної скарги потерпілого та його представника - адвоката ОСОБА_3, протилежну позицію потерпілого та його представника - адвоката ОСОБА_3, які, підтримуючи подану ними апеляційну скаргу, заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, а також заперечення прокурора проти задоволення всіх апеляційних скарг, дослідивши за клопотанням захисника протокол огляду місця події від 22.09.2016 року,провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах та підтриманих сторонами провадження під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_5 щодо його невинуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину з огляду на повне невизнання ним своєї вини та його позицію про те, що, оскільки він проводив ремонт автомобіля та його обкатку за домовленістю з потерпілим, який передав йому ключі разом з автомобілем, то він мав дозвіл на управління автомобілем, що виключає у його діях склад злочину.

Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об'єктивними доказами у справі і які змістовно наведені у вироку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні незаконного заволодіння належним ОСОБА_2 автомобілем «Мітсубіші Паджеро», державний номерний знак НОМЕР_1, що заподіяло потерпілому реальних збитків на суму 272 888,20 грн., тобто великої матеріальної шкоди,підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_2 в суді першої інстанції про те, що він дійсно домовився з обвинуваченим про ремонт його автомобіля «Mitsubishi Pajero», який потребував ремонту двигуна, та 10.06.2016 року він залишив вказаний автомобіль на СТО, де працював ОСОБА_5 При цьому, згідно з усним договором, однією з умов було те, що автомобіль за межі станції технічного обслуговування виїжджати не повинен, і права керування автомобілем він нікому не передавав, а залишив на станції лише ключ від автомобіля, в той час як технічний паспорт на автомобіль весь час знаходився у нього. Коли 15.09.2016 року він прийшов забирати автомобіль, то виявилося, що під час роботи двигун гріється, що свідчило про неповно проведений ремонт, у зв'язку з чим він не став його забирати, а додатково попросив ОСОБА_5 усунути цей недолік.

- показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, кожен з яких окремо, перебуваючи з обвинуваченим в робочих, родинних чи дружніх відносинах, в судовому засіданні у суді першої інстанції підтвердив ту обставину, що ОСОБА_5 здійснював ремонт автомобіля «Mitsubishi Pajero», який належить ОСОБА_2, але також вказали про здійснення обкатки даного автомобіля на прохання потерпілого.

При цьому свідок ОСОБА_8 також вказав, що техпаспорт на автомобіль потерпілий не залишав, а під час виїзду з СТО саме він керував автомобілем. Однак, 21.09.2016 року обкатка не проводилася, чому ОСОБА_5 взяв автомобіль тієї ночі, йому невідомо, того дня робочий час закінчився і необхідності виїзду у нічний період не було.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що того вечора, коли обвинувачений розбив автомобіль, робота на станції закінчилась близько 18 год. і вони разом з братом - ОСОБА_5 випили пива, а потім разом з ОСОБА_11 пішли на стадіон, де почали пити коньяк. У якийсь момент обвинувачений зник і він почав його шукати та, повернувшись на СТО, побачив, що автомобіль «Mitsubishi Pajero» відсутній. При цьому станом на 21.09.2016 року автомобіль був повністю відремонтований.

Свідок ОСОБА_10 вказав, що бачив, як потерпілий передавав ОСОБА_5 ключі від автомобіля, однак чи дозволяв потерпілий користуватися ним йому нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що станом 21.09.2016 року усі роботи на автомобілі були закінчені, машина не грілася, тобто потреби у виконанні додаткових робіт не було.

Свідок ОСОБА_12 вказала, що 15.09.2016 року чула розмову між обвинуваченим та потерпілим, при цьому останній давав ОСОБА_5 вказівку обкатати автомобіль і передав обвинуваченому ключі від машини, однак прямого дозволу на виїзд за межі СТО ОСОБА_2 не давав.

- показаннями свідка ОСОБА_13, який, будучи допитаним в судовому засіданні, пояснив, що, перебуваючи на службі на вулиці Верхній Вал у м. Києві, приблизно о 2-й годині 22.09.2016 року він почув гучний звук та у камеру спостереження побачив, що сталася дорожньо-транспортна пригода - машина в'їхала в стовп. Разом з колегою вони підбігли до автомобіля, де на місці водія побачили чоловіка, який міцно тримався за кермо, відмовлявся виходити з машини, був у стані сильного алкогольного сп'яніння, не міг стояти на ногах. Вони силоміць витягли водія з машини і через дуже короткий час машина вибухнула та загорілась. Водія передали працівникам поліції, які прибули на місце ДТП.

- даними протоколу огляду місця події від 22.09.2016 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого був оглянутий автомобіль «Mitsudishi Pajero», реєстраційний номер НОМЕР_1, який знаходиться на зустрічній смузі по вул. Набережно-Хрещатицька у м. Києві, та на момент огляду повністю пошкоджений внаслідок дії високих температур.

При цьому, всупереч тверджень сторони захисту, даний протокол складено в день події 22.09.2016 року з дотриманням вимог ст.ст. 104, ч. 3 ст. 214, 223 КПК України, оскільки протокол підписаний слідчим Сльозко С.С., який проводив огляд місця події, та в ньому зазначено про застосування фотографування за допомогою фотоапарату "Nikon" на електронний носій. В той же час про участь інших осіб у даній процесуальній дії у протоколі не зазначено та відповідно відсутні і підписи таких осіб в даному протоколі.

Що стосується посилань захисника на незаконність такого огляду внаслідок не залучення до участі в ньому понятих, то вони не ґрунтуються на вимогах ч. 7 ст. 223 КПК України, якою встановлено обов'язок слідчого, прокурора запросити не менше двох понятих для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи, а для участі в інших процесуальних діях поняті можуть бути запрошені, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Не вказує на незаконність такого огляду і та обставина, що додатки до даного протоколу у виді фототаблиці складено слідчим СорокоюД.І.,оскільки саме йому було доручено проведення вже досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та відповідно передані, як складений протокол огляду місця події, так і електронний носій, на якій здійснювалось фотографування за допомогою фотоапарату "Nikon" під час його огляду.

Не є переконливими в цьому аспекті і доводи обвинуваченого про незаконність проведення такого огляду внаслідок недотримання вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, тобто за відсутності ухвали слідчого судді, оскільки положеннями ст. 233 КПК України встановлено заборону на проникнення до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, та необхідність легалізації таких дій, проведених слідчим, прокурором у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, шляхом звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Проте, в даному випадку слідчим було проведено огляд, яким є слідча дія, що полягає у безпосередньому сприйнятті зовнішніх ознак матеріальних об'єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину, та не було пов'язано з проникненням в інше володіння особи, до якого відноситься і автомобіль, а пов'язане лише з дослідженням та оцінкою його зовнішнього стану та пошкоджень через дорожньо-транспортну пригоду, що за цих умов не вказує на безумовну необхідність отримання ухвали слідчого судді та відповідно не дає підстав для визнання протоколу огляду місця події від 22.09.2016 року таким, що отриманий з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством України.

До того ж, відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження, серед іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Частиною 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання сторони захисту про визнання протоколу огляду місця події від 22.09.2016 року щодо огляду автомобіля «Mitsudishi Pajero», реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить потерпілому ОСОБА_2, оскільки інформація, яка міститься у вказаному протоколі стосується саме прав потерпілого ОСОБА_2, який не вказував протягом судового розгляду на порушення таких прав внаслідок проведення огляду його автомобіля для досягнення завдань кримінального провадження.

- даними висновку автотоварознавчої експертизи №19/111/12-587 від 25.10.2016 року, за яким: ринкова вартість ідентичного непошкодженого автомобіля марки «Mitsubishi Pajero» станом на 22.09.2016 становила 272 888, 20 грн.

Доводи ОСОБА_5 про неповноту проведеної товарознавчої експертизи через не визначення експертом остаточної вартості пошкодженого транспортного засобу, та відповідно і судового слідства, яка полягала у відхиленні судом клопотання захисту про призначення експертизи для з'ясування остаточної вартості автомобіля та нанесеної шкоди цим пошкодженням транспортного засобу, не заслуговують на увагу, оскільки вказана експертиза була призначена та проведена з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, а її висновки є повними, конкретними та не мають жодних суперечностей, які б давали підстави для сумнівів в їх правильності, і вказували б на необхідність проведення в даному випадку додаткових досліджень.

При цьому з приводу питання, про необхідність дослідження якого вказує ОСОБА_5, у висновку експерта зазначено, що на підставі зовнішнього візуального огляду встановлено, що в результаті ДТП та пожежі від неї всі базові складові частини колісного транспортного засобу повністю знищені та потребують заміни, включаючи ті частини, що містять нанесений ідентифікаційний номер, і в такому випадку відновлювальний ремонт, відповідно до технічних вимог, неможливий, тому вартість матеріального збитку в даному випадку визначається такою, що дорівнює ринковій вартості досліджуваного транспортного засобу, яка станом на 22.09.2016 року становить саме 272 888, 20 грн.

- даними тесту, проведеного за допомогою пристрою «Драгер», за яким ОСОБА_5 22.09.2016 року о 03:09 год. перебував у стані сп'яніння, рівень алкоголю становив 2,01 проміле.

Тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що заподіяло потерпілому великої матеріальної шкоди,а відтак, його дії судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України.

Твердження ОСОБА_5 та його захисника про наявність у ОСОБА_5 дозволу потерпілого на користування автомобілем «MitsubishiPajero» є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, відповідальність за ч. 3 ст. 289 КК України настає за незаконне заволодіння транспортним засобом, якщо воно завдало великої матеріальної шкоди.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

При цьому, хоча показаннями свідків як сторони обвинувачення, так і сторони захисту підтверджено, що потерпілий ОСОБА_2 дійсно висловлював побажання, щоб залишений ним на СТО автомобіль, після його ремонту, був у стані, який би дозволяв повноцінне користування ним, що не виключає того, що проведені ремонтні роботи могли вимагати випробування двигуна, у тому числі і у режимі його експлуатації, але,як вірно вказав суд у вироку вимоги потерпілого про необхідність проведення якісного ремонту автомобіля і його повернення власнику у справному стані не є прямим дозволом працівникам станції технічного обслуговування вільно, у самостійно обраний ними час, на власний розсуд користуватися цим транспортним засобом, адже необхідність перевірки якості проведеного ремонту у режимі експлуатації транспортного засобу за межами території місця виконання робіт вимагала окремої згоди власника автомобіля, що мало супроводжуватися передаванням певній особі реєстраційного документу на транспортний засіб.

Проте, не лише сам потерпілий в судовому засіданні категорично заперечив факт надання ним права користування належним йому автомобілем будь-кому з працівників СТО, в т.ч. і ОСОБА_5, але про відсутність його згоди на таке користування транспортним засобом вказує і те, що технічний паспорт на автомобіль «Mitsubishi Pajero», реєстраційний номер НОМЕР_1, ним нікому з цих осіб, в т.ч. і обвинуваченому, не передавався.

Також з показань свідків слідує, що станом на 21.09.2016 року ремонт автомобіля «Mitsubishi Pajero», який належить ОСОБА_2, був повністю закінчений, про що сам обвинувачений повідомив потерпілого, запропонувавши забрати машину.

Таким чином, встановлені під час судового розгляду обставини про те, що ОСОБА_5, будучи у нетверезому стані, не маючи технічного паспорту на автомобіль, тобто діючи без прямого та однозначного дозволу власника транспортного засобу, та за відсутності необхідності у проведенні будь-яких додаткових дій, пов'язаних з ремонтом автомобіля, який на той період часу був завершений, взявши у неробочий (нічний) час з СТО автомобіль та здійснивши на ньому поїздку, вочевидь свідчать про наявність у ОСОБА_5 умислу на протиправне заволодіння транспортним засобом, що належить потерпілому ОСОБА_2

Отже, як правильно вказав суд першої інстанції, ОСОБА_5, отримавши у силу домовленостей про виконання ремонтних робіт контроль над транспортним засобом, зловживаючи довірою потерпілого, тобто у злочинний спосіб, діючи всупереч волі власника транспортного засобу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та прагнучи у протиправний спосіб використати автомобіль ОСОБА_2, виїхавши за межі СТО, протиправно заволодів транспортним засобом, що у подальшому призвело до повного знищення майна, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України.

При цьому, суд вірно зазначив, що невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочинних дій розцінює як позицію захисту обвинуваченого, направлену на зменшення ступеню його вини за вчинене.

А відтак, колегія суддів приходить до висновку, що в при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні незаконного заволодіння належним ОСОБА_2 автомобілем «Мітсубіші Паджеро», державний номерний знак НОМЕР_1, що заподіяло потерпілому реальних збитків на суму 272 888,20 грн., тобто великої матеріальної шкоди,отже дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України.

З наведених вище підстав, колегією суддів не приймають до уваги і доводи захисника в суді апеляційної інстанції про відповідність дій ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 192 КК України, як заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_5, з урахуванням ступеню тяжкості злочину та обставин його вчинення, особи обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується формально задовільно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, обставин, що обтяжують його покарання - рецидиву злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, а також відсутності обставин, що його пом'якшують, у виді 7 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому погоджується колегія суддів і з висновком суду щодо відсутності підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, відповідно до положень ч. 2 ст. 59 КК України, оскільки у діях ОСОБА_5 не встановлено наявності корисливого мотиву.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційній скарзі потерпілого та його представника, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 матеріальної шкоди в розмірі 272 888 грн. 20 коп., що відповідає реальним збиткам завданим потерпілому ОСОБА_2 внаслідок повного знищення його транспортного засобу, а також стягнення на його користь моральної шкоди в розмірі 20000 грн., який визначений судом, відповідно до положень ст. 23 ЦК України, виходячи з вимог розумності і справедливості, та потерпілим не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого та його представника про безпідставне незадоволення судом цивільного позову в частині вимоги про відшкодування збитків потерпілого, пов'язаних з оплатою ОСОБА_5 за проведення ремонту належного потерпілому автомобілягрошових коштів в сумі 47 000 грн., то вони є непереконливими, оскільки зазначені вимоги потерпілого не підлягають розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_5, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, з огляду на те, що перебувають за межами об'єктивної сторони такого складу злочину, об'єктом якого є контрольоване використання транспортних засобів.

Крім того, як слідує із рекомендацій, викладених у п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають із пред'явленого обвинувачення; при виникненні такої ситуації суд повинен роз'яснити потерпілому можливість вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.

Таким чином, рішення суду про часткове задоволення цивільного позову потерпілого є обгрунтованим і не перешкоджає ОСОБА_2 доводити розмір завданої ОСОБА_5 шкоди в іншій частині позовних вимог, пов'язаних з оплатою ОСОБА_5 за проведення ремонту належного потерпілому автомобіля грошових коштів в сумі 47 000 грн., в порядку цивільного судочинства, а тому, на думку колегії суддів, є правильним.

Що стосується скарги ОСОБА_5 на незаконне тримання його під вартою, то колегія суддів, вирішуючи її в сукупності з іншими апеляційними доводами обвинуваченого, вважає її необґрунтованою, зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 та відповідно до положень ст. 374 КПК України вирішено питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, а саме -ухвалено запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без змін, тому підстав для застосування в цьому випадку загальних норм, що містяться у ст.ст. 197, 203, 331 КПК України та стосуються вирішення питання обрання, зміни та скасування запобіжного заходу, в т.ч. і продовження обраного запобіжного заходу, саме під час судового розгляду, із винесенням окремого судового рішення про продовження терміну дії запобіжного заходу на певний строк, не має.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_2 та його представника - адвоката ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Свінціцького І.А. - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_2 та його представника - адвоката ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Свінціцького І.А. залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року відносно ОСОБА_5 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_____ ______ ______

Горб І.М. Жук О.В. Сілкова І.М.