Постанова № 74173041, 21.05.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 817/1135/16

ПОСТАНОВА

іменем України

"21" травня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М.

Моніча Б.С.,

за участю секретаря Кошиль О.Ю.,

представників сторін та представника третьої особи:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області та ОСББ "Струтинська 13-А" на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "11" грудня 2017 р. (судове рішення ухвалене суддею Комшелюк Т.О. в м. Рівне) , у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області, треті особи : Прокуратура Рівненської області , ОСББ "Струтинська 13-А" про визнання протиправним та скасування рішення , -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" звернулося до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області, в якому просило визнати протиправними та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 25.05.2016 року № 46-гбн.

В обґрунтування позову, позивач покликається на те, що 30.01.2015 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт за №РВ083150300521 на об'єкті - Будівництво багатоповерхового житлового буднику (будівельний №8). ІІ - га черга в м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської (друга черга МКР МЖК), замовником якого є ТОВ "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс". 25.05.2016 року відповідачем прийнято рішення №46-гбн про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та цього ж числа прийнятий наказ №46 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт".

Позивач вважає, що вказані рішення є протиправними та такими, що належать до скасування, так як відповідачем порушена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а саме: акт перевірки відповідачем не складався, протокол та припис теж відсутній. Крім цього позивач також вказує на те, що підстав, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" для скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт у відповідача не було. Крім того, у березні 2017 позивач подав через Управління забезпечення надання адміністративних послуг Рівненської міської ради декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8). ІІ-га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської", замовником якого є ТОВ "Рівненський МЖК", з метою її реєстрації. Відповідач листом від 27.03.2017 року №РВ153179880739 повернув декларацію про готовність до експлуатації об'єкта без реєстрації. Вказане рішення позивач вважає також протиправним. Позивач зазначає, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі свідоцтва. На його думку дана декларація може бути повернута відповідачем , якщо декларація подана чи оформлена з порушенням встановлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації. В даному випадку відповідач повернув декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на підставі відсутності в "Реєстрі дозвільних документів " інформації щодо зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних від 30.01.2015 року, яка як вважає позивач, скасована відповідачем не правомірно, за відсутності правових підстав, про що зазначено судом першої інстанції у постанові. Декларація про готовність об'єкта до експлуатації подана позивачем відповідно до вимог законодавства, яке діяло на той час, тому належним способом захисту порушеного права позивача буде зобов'язання відповідача зареєструвати таку декларацію і це не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

10.05.2017 ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду об'єднано у одне провадження адміністративну справу №817/484/17 за позовом ТОВ "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, рішення та зобов'язання вчинення певних дій зі справою №817/1135/16 за позовом ТОВ "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" до Управління Державної архітектурно будівельної інспекції у Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення (а. с. 238 т.1).

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 11.12.2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області №46-гбн та наказ Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області №46 від 25.05.2016 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт" .

Зобов'язано Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області зареєструвати декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8), ІІ-га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської, місцезнаходження об'єкта: Рівненська область, м. Рівне, вул. М. Струтинської, буд. 13-б.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, а третя особа ОСББ " Струтинської 13-А", приєднались до апеляційної скарги і посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати постанову в частині задоволення позову та відмовити у задоволені позову у повному обсязі. Відповідач та третя особа зазначають, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що твердження відповідача про недостовірні відомості в оскаржуваних рішеннях, не дають підстави вважати спірний об'єкт самочинним будівництвом. Звертає увагу на те, що згідно вимог ч.2 ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" декларація підлягала скасуванню, оскільки відсутність належно затвердженого проекту вказує, що будівництво є самочинним. Відповідач посилається на те, що 22.02.2016 року надійшов лист ОСОБА_4, в якому він повідомив, що під його керівництвом проектна документація для будівництва вказаного об'єкта, не розроблялася, та на даний час він не являється відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд на об"єкті будівництва. Крім того, посилається на те, що листами ПАТ "Рівнеобленерго" від 16.05.2016 № 12-10/2702, ПАТ "Рівнегаз" від 21.04.2016 №04/1612, РОВКП ВКГ "Рівнеоблводоканал" від 05.05.2016 1322/01-11 повідомили відповідача, що технічні умови для розроблення проектної документації та подальшого приєднання на вищевказаного об'єкта до інженерних мереж не видавалися. Тому, вважає, що креслення наявні у матеріалах даної справи щодо будівництва багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8), ІІ-га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської, місцезнаходження об'єкта: Рівненська область, м. Рівне, вул. М. Струтинської, буд. 13-б, не є належно затвердженою проектною документацією, оскільки затверджувати проектну документацію, видавати розпорядчий документ мав право замовник при умові, що такий проект не суперечить законодавству. Відповідач зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції було призначено комплексну експертизу, відібрано зразки підписів ОСОБА_4 та відтиски печатки ПП "Техно-Ком", разом з тим, станом на 02.11.2017 року, експертизу так і не було проведено. Звертає увагу на те, що задовольняючи позов суд передрав на себе дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

Особи, що подали апеляційні скарги також зазначають, що ОСОБА_4 є директором ПП «Техно Ком» та головним інженером-проектувальником. Від відповідача до нього надійшов запит щодо інформації, чи розроблялась проектна документація "Будівництво багатоквартирного житлового будинку (будівельний №8) ІІ-га черга в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської в м. Рівне під його керівництвом та чи являється він відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд на вказаному об'єкті будівництва. На значений лист ним була надана відповідь про те, що під його керівництвом проектна документація "Будівництво багатоквартирного житлового будинку (будівельний №8) ІІ-га черга в районі вулиць Гагаріна та Струтинської в м. Рівне для позивача не розроблялась та він не є відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд за цим об'єктом. Договір на виконання робіт з розроблення проектної документації з позивачем не підписував та не підписував будь-яких інших документів, пов'язаних із об'єктом будівництва.

Суд першої інстанції не взяв зазначені обставини до уваги, а також не врахував матеріали справи що містяться в т. 1 а. с. 55, 57, 93, 94, 105, 117, 118, 120, 122, 124-131, 134; т. 4 а. с. 46, 64, 65, 78 - 80; т. 5 а. с. 57-81, 216, 218 - 225; т. 6 а. с. 6, 14-19, 204, тому прийняв незаконне, на їх думку, судове рішення.

Судом встановлено, що 30.05,2015 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт за №РВ083150300521 на об'єкт "Будівництво багатоповерхового житлового буднику (будівельний №8), ІІ-га черга в м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської (друга черга МКР МЖК), замовником якого є ТОВ "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" (а. с. 6-7 т.1).

Рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 25.05.2016 №46-гбн скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована 30.01.2015 №РВ083150300521 на об'єкт " Будівництво багатоповерхового житлового буднику (будівельний №8), ІІ-га черга в м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинського (друга черга МКР МЖК), замовником якого є ТОВ "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" (а. с. 110-111).

На виконання вказаного рішення, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області прийнятий наказ від 25.05.2016 №46 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт" (а. с. 112 т.1).

У березні 2017 ТОВ "Рівненський молодіжний жилий комплекс" подало через Управління забезпечення надання адміністративних послуг Рівненської міської ради декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8) ІІ - га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської", замовником якого є ТОВ "Рівненський МЖК", з метою її реєстрації.

Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 27.03.2017 за №РВ153170880730 повернуло ТОВ "Рівненський молодіжний жилий комплекс" декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8) ІІ - га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської", місцезнаходження об'єкта Рівненська область, м. Рівне, вул. М.Струтинської, буд. 13-б (а. с. 219 т.1).

Не погоджуючись з діями та рішеннями відповідача, позивач оскаржив їх до суду.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновків, що позов підлягає до задоволення частково.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуване рішення відповідача від 25.05.2017 №46-гбн прийняте на підставі ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та мотивоване тим, що в абз.3 декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована 30.01.2015 за №РВ083150300521 проектна документація розроблена ПП "Техно Ком" під керівництвом головного інженера проекту ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат АР 007266). Разом з тим, 22.02.2016 року до відповідача надійшов лист ОСОБА_4, в якому він повідомив, що під його керівництвом проектна документація будівництва вказаного об'єкта не розроблялась, та на даний час він не являється відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд на об'єкті будівництва. Крім того, відповідно до листів ПАТ "Рівнеобленерго" від 16.05.2016 №12-10/2792, ПАТ "Рівнегаз" від 21.04.2016 №04/1612, РОВКП ВКГ "Рівнеоблводоканал" від 05.05.2016 №1322/01-11, технічні умови для розроблення проектної документації та подальшого приєднання вищевказаного об'єкта до інженерних мереж не видавалися.

Підставою для прийняття листа Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 27.03.2017 №РВ153170880730 про повернення ТОВ "Рівненський молодіжний жилий комплекс" декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8). ІІ-га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської", місцезнаходження об'єкта: Рівненська область, м. Рівне, вул. М.Струтинської, буд. 13-б стало те, що у розділі "Реєстр дозвільних документів" не міститься інформації щодо зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт від 30.01.2015 за №РВ 083150300521, яка зазначена у п.11 поданої декларації.

Щодо прийняття відповідачем рішень від 25.05.2016 №46-гбн та №46 про скасування декларації про початок будівельних робіт.

Згідно ч.2 ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинні на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3038), у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Таким чином , зі змісту наведеної норми вбачається, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, така реєстрація декларації підлягає скасуванню, якщо є підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Законодавством передбачені підстави, за наявності яких реєстрація поданої декларації про початок виконання будівельних робіт підлягає скасуванню, а саме: виявлення у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних, які дають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом.

При цьому, об'єкт слід вважати самочинним будівництвом, зокрема, за наявності однієї з таких обставин:

- об'єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

- об'єкт будується без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи;

- об'єкт будується без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Як вбачається з матеріалів справи, земельна ділянка використовується позивачем для будівництва багатоповерхового житлового будинку на підставі Договору оренди землі від 26.07.2006 року, зареєстрованого в установленому законом порядку 14.08.2006 року за №040658300244 та Додаткового договору від 04.08.2011 року, зареєстрованого 16.09.2011 року за №561010004000179 (а. с. 46-48, 53 т.1).

Відповідно до п.14 Договору оренди, земельна ділянка передається в оренду для будівництва другої черги малоповерхової забудови мікрорайону молодіжного житлового комплексу.

Пунктом 15 вказаного Договору встановлено, що цільовим призначенням земельної ділянки є будівництво другої черги малоповерхової забудови мікрорайону молодіжного житлового комплексу.

Оскільки основне цільове призначення вказаної земельної ділянки згідно ст.38 Земельного Кодексу України є житлова та громадська забудова, то зміна малоповерхової на багатоповерхову не впливає на режим використання земель житлової та громадської забудови. Таким чином, об'єкт будівництва збудований позивачем на земельній ділянці, яка була відведена саме з цією метою.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 34 Закону №3038, замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.

30.01.2015 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт за №РВ083150300521 на об'єкт "Будівництво багатоповерхового житлового буднику (будівельний №8). ІІ-га черга в м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської (друга черга МКР МЖК), замовником якого є ТОВ "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс", тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що у позивача був наявний документ, який давав йому право виконувати будівельні роботи.

Згідно ч.1 ст. 31 Закону №3038, проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Частиною 6 цієї ж статті Закону №3038 встановлено, що проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами. Таким чином, розроблена проектна документація у відповідності до чинного законодавства має бути обов'язково затверджена замовником.

Належно затвердженою проектною документацією на будівництво об'єктів в розумінні ч.2 ст.39-1 Закону №3038, є прийняття замовником відповідного наказу чи розпорядження про затвердження такої проектної документації.

З матеріалів справи вбачається, що 26.01.2015 року позивачем прийнятий наказ №1 "Про затвердження проектно-кошторисної документації", п.1 якого, затверджено проектно-кошторисну документацію із будівництва багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8), ІІ-га черга за будівельною адресою: м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської (друга черга МКР МЖК) (а.с. 53 т.2). Таким чином проектна документація є такою, що належним чином затверджена.

Крім того судова колегія вважає, що посилання відповідача на те, що проектна документація ПП "Техно Ком" під керівництвом ОСОБА_4 не розроблялась, обґрунтовано не взята до уваги судом першої інстанції, зважаючи на наступне.

12.01.2015 між позивачем та ПП "Техно Ком" укладений Договір на виконання робіт. Предметом вказаного Договору є виготовлення проектної документації будівництва багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8). ІІ-га черга, м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та Струтинської (друга черга МКР МЖК) (а.с. 37 т.2). Крім того, 12.01.2015 між вказаними сторонами укладений Договір про авторський нагляд за будівництвом (а. с. 38-39 т.2).

Станом на час розгляду справи в суді, вказані Договори в установленому законом порядку недійсними не визнавались. Під час розгляду справи у суді першої інстанції оглянуто оригінал проектної документації, копія якого знаходиться в матеріалах справи (а. с. 57-128 т.2, 1-107 т.3).

Відповідно до вказаних документів, скрізь, де є графи «Директор», «ПІП», «Головний інженер проекту», «Головний інженер», «Виконавець», «Від Виконавця», в графах таблиць «Підпис», стоїть підпис та прізвище ОСОБА_4 з відтиском печатки ПП «Техно Ком».

Водночас, судом встановлено, що ОСОБА_4 неодноразово направляв листи відповідачу, в яких аналогічно відмовлявся від розроблення проектної документації та не здійснення авторського нагляду по інших замовниках будівництва і відповідач, враховуючи інформацію, наведену в цих листах також скасовував декларації про початок виконання будівельних робіт.

При цьому в подальшому, при оскарженні замовниками будівництв рішень Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області про скасування реєстрації дозвільних документів на будівництво на підставі тверджень ОСОБА_4, останній, надаючи покази в якості свідка в судових засіданнях, свої дії пояснював неповним проведенням оплати виконаних ним робіт зі сторони замовників проектної документації. Вказане підтверджується рішеннями судів по адміністративних справах №817/715/16 від 21.09.2016, №817/1421/16 від 12.04.2017р., які набрали законної сили (а. с. 38-56 т.5).

Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції надав належну оцінку інформації, яка викладена в листі ОСОБА_4 на адресу відповідача та його свідченням, які надані в судовому засіданні.

Разом з тим, судом першої інстанції досліджений висновок №3733/3734 комплексного криміналістичного почеркознавчого дослідження підписів та технічної експертиз друкарських форм по заяві ТОВ "Рівненський молодіжний жилий комплекс" від 12.07. 2017 року, складений 21.08. 2017 року.

На вирішення експерту були поставлені наступні питання: чи виконано підпис від імені ОСОБА_4 у документах, розроблених по об'єкту "Будівництва багатоповерхового житлового будинку в районі вулиць Гагаріна та Струтинської в м. Рівне ІІ черга та по об'єкту будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими торгово-офісними приміщеннями та будівництво гаражів в м. Березне по вул. С. Коваля,2 однією і тією ж самою особою та чи нанесено відтиски печаток Приватного підприємства "Техн Ком" у документах по вказаних об'єктах будівництва за допомогою однієї і тієї ж самої печатки? 3. Чи нанесено відтиски печаток "Інженер-проектувальник ОСОБА_4." у документах по вказаних об'єктах будівництва за допомогою однієї і тієї ж самої печатки?

Згідно із висновками вказаного дослідження встановлено, що підписи від імені ОСОБА_4, розташовані в графах "Директор", "ГІП", "Головний інженер проекту", "Головний інженер", "Виконавець", "Від Виконавця", "ПП "Техно Ком", в графах таблиць "Підпис", "Підп." у досліджуваних 327 документах, в т.ч. і Договору на виконання робіт, укладеного 12.01.2015р., Договору про авторський нагляд за будівництвом від 12.01.2015р., титульних аркушів робочого проекту на спірний об'єкт будівництва та ін. виконані однією особою, відтиски круглої печатки нанесені однією рельєфною еластичною (гумовою, фото полімерною) друкарською формою круглої печатки Приватного Підприємства "ТЕХНО КОМ", відтиски круглої особистої печатки "Інженер-проектувальник ОСОБА_4." нанесені однією рельєфною еластичною (гумовою, фото полімерною) друкарською формою круглої особистої печатки інженера-проектувальника ОСОБА_4 (а. с. 57-81 т.5).

Відповідно до частини 1 статті 69 КАС України ( в редакції до 15.12.2017 р.), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

За приписами статті 70 КАС України ( в редакції чинній до 15.12.2017 р.) , належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Як встановлено судом, позивачем було надано для дослідження експерту проектну документацію на спірний об'єкт будівництва та проектну документацію по будівництву багатоквартирного житлового будинку з вбудованими торгово-офісними приміщеннями та будівництво гаражів в м. Березне по вул. С. Коваля,2, яку розробляв також ОСОБА_4, як директор ПП "ТЕХНО КОМ" та головний інженер-проектувальник, тобто вказаний висновок містить інформацію щодо предмету доказування у справі, яка наразі розглядається судом.

При дослідженні в суді першої інстанції оригіналу проектної документації по спірному об'єкту будівництва, судом встановлено, що на вказаній проектній документації стоїть відтиск мокрої печатки Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз. Таким чином, наданий позивачем висновок №3733/3734 комплексного криміналістичного почеркознавчого дослідження підписів та технічної експертиз друкарських форм по заяві ТОВ "Рівненський молодіжний жилий комплекс" від 12.07. 2017 року, складений 21.08. 2017 року є належним та допустимим доказом по справі.

Крім того судова колегія зазначає, що відповідно до статей 7, 8 Закону України "Про судову експертизу" та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз було затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція) та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Рекомендації).

Пунктом 1.3 зазначеної Інструкції передбачено, що відповідно до чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів, посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України.

Підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта)), у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню

Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються - п. 1.8 Інструкції.

Пунктом 2.4 Інструкції передбачено, що за надання завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а також за розголошення даних, що стали йому відомі під час проведення експертизи, експерт несе кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством.

За допущені порушення під час проведення експертизи, що не тягнуть за собою кримінальної чи адміністративної відповідальності, експерт може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності згідно з чинним законодавством.

Таким чином судова колегія вважає, що не зазначення у висновку Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз обставин того, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність не може бути підставою для визнання такого доказу неналежним та недопустимим доказом, так як, відповідно до ст. ст. 69, 70 КАС України, зазначеному висновку надається оцінка з урахуванням інших доказів, які є в справі.

Щодо доводів відповідача та третіх осіб про відсутність у позивача технічних умов, які є обов'язковими для розроблення проектної документації на спірний об'єкт будівництва; що проектна документація на даний об'єкт будівництва розроблена з численними порушеннями державних будівельних норм.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявні листи РОВКПВКГ "Рівнеоблводоканал", ПАТ "Рівнегаз", ПАТ "Рівнеобленерго" з яких вбачається , що технічні умови на будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8) ІІ-га черга в районі вулиць Гагаріна - М. Струтинської в м. Рівне (друг черга МКР МЖК) не видавались (а. с. 124-126 т.1).

Разом з тим, судом встановлено, що 20.02.2007 року РОВКПВКГ "Рівнеоблводоканал" за №346 були видані технічні умови на підключення до комунальної системи водопостачання та водовідведення міста Рівне ІІ - ї черги мікрорайону молодіжного житлового комплексу (а. с. 55 т.1). Вказані технічні умови були надані згідно Генерального плану міста на об'єкт: мікрорайон молодіжного житлового комплексу м. Рівне, вул. Гагаріна - М. Струтинської. 01.08.2011р. за вих. №2139/01-11 вказаним підприємством видані технічні умови на підключення до комунальних систем водопостачання і водовідведення міста Рівне ІІ черги кварталу малоповерхової забудови в районі вулиць Гагаріна- М. Струтинської в м. Рівне (а. с. 56 т.1).

04.08.20011 ПАТ "Рівнегаз" позивачу видані технічні умови №63 на житловий будинок №8 за адресою м. Рівне Гагаріна - М. Струтинського (а. с. 57 т.1).

01.11.2011 ПАТ "АЕС Рівнеобленерго" позивачу видані технічні умови №320-11п Рвм для приєднання електричних мереж електроустановок юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) (а. с. 58 т.1).

04.05.2016 року ПАТ "Рівнеобленерго" було видано для позивача технічні умови приєднання яке не є стандартним, до електричних мереж електроустановок №212-16-ЦО-Рвм на багатоповерховий житловий будинок в м. Рівне, вул. М.Струтинської, 13Б.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-УІ від 17.02.2011 року набув чинності 12.03.2011 року.

Відповідно до ст.29 Закону №3038 (чинного на час виникнення спірних правовідносин), основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Частинами 1-3, 7 статті 30 вказаного Закону встановлено, що технічні умови - комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водо-, тепло-, енерго- і газопостачання, каналізації, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод, телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної та техногенної безпеки.

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Технічні умови надаються протягом 10 робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви і повинні відповідати законодавству, містити достовірну інформацію та обґрунтовані вимоги до об'єктів будівництва, а також відповідати намірам заявника щодо забудови земельної ділянки.

Технічні умови є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до технічних умов можуть вноситися тільки за згодою замовника. Тобто, враховуючи наведені положення, всі вищезазначені технічні умови, які були видані РОВКПВКГ "Рівнеоблводоканал", ПАТ "Рівнегаз", ПАТ "Рівнеобленерго" є чинними до завершення будівництва, незалежно від того, що частина з таких умов містить інформацію про обмеження терміну їх дії, і зміни до таких технічних умов можуть вноситись тільки за згодою замовника.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що в декларації про початок виконання будівельних робіт, відомості щодо технічних умов не вказуються.

Таким чином, відсутність технічних умов не є обставиною, яка дає підстави визнати об'єкт будівництва самочинним в розумінні ч.2 ст.39-1 Закону №3038.

Згідно ч. 7 ст. 36 Закону №3038, декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; 2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Наведена норма Закону дає можливість відповідачу дослідити та встановити наявність чи відсутність порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки. Тобто, відповідач, стверджуючи про невідповідність проектної документації вимогам ДБН по спірному об'єкту будівництва мав би прийняти рішення на підставі ст.36 вказаного Закону за наслідками проведення відповідної перевірки.

Згідно ч.1 ст.41 Закону №3038 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до указаної статті Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553).

Згідно п.5 Порядку №553 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктами 6, 7 Порядку №553 визначені підстави для проведення планової та позапланової перевірки.

Згідно п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Пунктом 10 Порядку №553 передбачено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіють з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, державної статистики, а також з органами внутрішніх справ, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що рішення про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, відповідач, як на підставі ст. 39-1 так і на підставі ст. 36 Закону №3038, мав право прийняти лише за наслідками проведеної перевірки суб'єкта містобудування, яка відповідачем не проводилась.

Натомість, всупереч наведеному, відповідач дійшов висновку про внесення позивачем недостовірних даних до декларації про початок будівельних робіт без проведення відповідної перевірки об'єкта будівництва, без з'ясування необхідних відповідних обставин, що є порушенням наведених вище положень чинного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що відповідач при прийнятті рішення від 25.05.2016 №46-гбн та наказу від 25.05.2016 №46, діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством, а вказані рішення є протиправними, та такими, що прийняті без законних підстав, тому належать до скасування.

Судова колегія апеляційного адміністративного суду прийшла до висновку, що оскільки реєстрація декларації від 30.01.2015 за №РВ083150300521 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8). ІІ - га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської", була скасована відповідачем 25.05.2016 року за відсутності правових підстав, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що з метою здійснення повного захисту позивача, підлягає до задоволення позовна вимога щодо зобов'язання відповідача зареєструвати декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності "Будівництво багатоповерхового житлового будинку (будівельний №8). ІІ- га черга м. Рівне, в районі вулиць Гагаріна та М. Струтинської, місцезнаходження об'єкта: Рівненська область, м. Рівне, вул. М.Струтинської, буд. 13-б .

Задовольняючи позов у цій частині, суд першої інстанції не здійснив втручання в дискреційні повноваження відповідача, оскільки під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Крім того суд зазначає, що відповідно до позиції ВС , яка сформована у постановах від 13.02.2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 року у справі № 461/ 2579/17, від 12.04.2018 року у справі № 826/8803/15 слідує, що дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії серед інших, кожні з яких окремо є відповідно правильним (законним).

При цьому, у випадку, коли суб'єкт владних повноважень наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного ( дій) та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчинені певної дії ( прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

У випадку, коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом , суд може зобов'язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію.

Згідно з рекомендаціями КМ Ради Європи № R (80) 2 від 11.03.1980 року під дискреційними повноваженнями розуміється повноваження, які адміністративний орган приймаючи рішення, може діяти з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

За Рекомендаціями Rec( 2004)6 КМ Ради Європи від 12.05.2004 року на держави покладається загальний обов'язок забезпечити ефективність національних засобів як з правової так і практичної точки зору, і щоб їх застосування могло призвести до вирішення скарги по суті.

Аналіз національної системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод викладений у рішеннях Європейського Суду " Гарнага проти України"від 16.08.2013 року та " Гурепка проти України " від 06.09.2005 року.

Таким чином " ефективний засіб правового захисту" у розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Наявна у суб'єкта владних повноважень свобода дій при прийняті рішення в межах його повноважень не є абсолютною, а обмежена певними законодавчо встановленими рамками, якими , зокрема, визначаються підстави та необхідні умови прийняття певного рішення, зміст цього рішення, його альтернативні варіанти , а також перелік дій, які повинна вчинити особа для отримання певної вигоди внаслідок прийняття такого рішення.

У постанові від 16.09.2015 року у справі № 21-1465а15 ВС України зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні дії , рішення чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося виконання рішення.

Крім того судова колегія при прийнятті своєї постанови враховує Рішення Європейського Суду з прав людини від 14.06.2007 року " Свято - Михайлівська Парафія проти України" відповідно до якого слідує, що у національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією.

Відповідачем у даному випадку порушено ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції , оскільки він скасував реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт у порядку та з підстав не передбачених чинним законодавством , що призвело до порушення права позивача на мирне володіння своїм майном та право на " правомірні очікування", що є не припустимим ( Рішення ЕС з прав людини "Пайн Велі Девелопмент " та інші проти Ірландії" ).

У рішенні від 09.01.2017 року у справі "Тумеліс проти Литви" ЄСПЛ зазначив, що ризик пов'язаний з помилкою допущеною державними органами, повинна нести сама держава. В даній справі Суд не погодився з аргументами уряду, що заявники мали підозрювати, що дозвіл на будівництво був "нестійким", тому дійшов висновку, що оскільки влада підтвердила, що будинок може бути зведений, у заявників не було достатніх підстав сумніватися в законності такого рішення і вони мали право розраховувати на те, що воно в майбутньому не буде оголошено не правомірним. Таким чином Суд прийшов до висновку, про порушення ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В даному випадку скасування відповідачем декларації про початок виконання будівельних робіт, що стало підставою для відмови у реєстрації декларації про готовність об'єкта будівництва до експлуатації, свідчить про ігнорування "суспільного" "публічного" інтересу відповідачем, оскільки як позивач так і особи, що придбали у нього житло позбавлені права та можливості вільно використовувати своє майно.

Відповідно до частин 1, 2 статті 2 КАС України ( в редакції до 15.12.2017 р.), завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно з частиною 1 статті 6 КАС України ( в редакції до 15.12.2017 р.), кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Пунктом 8 частини 1 статті 3 КАС України ( в редакції до 15.12.2017 р.) передбачено, що позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду.

Згідно із нормами п. 2 ч.4 ст. 105 КАС України ( в редакції до 15.12.2017 р.) передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.162 КАС України ( в редакції до 15.12.2017 р.), у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, і це прямо вбачається з п. 2 ч. 4 ст. 105 та п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України. При цьому, аналіз зазначених норм свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення.

В решті постанова не оскаржується, тому не є предметом апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "11" грудня 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: М.М. Капустинський

Б.С. Моніч

Повне судове рішення складено "22" травня 2018 р.