Ухвала суду № 74083119, 14.05.2018, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 552/3423/16-к Номер провадження 11-кп/786/38/18Головуючий у 1-й інстанції Шиян В. М. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія:ч.2 ст.187 КК України Т.З.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Герасименко В.М.,

суддів Томилка В.П., Гонтар А.А.,

з секретарем Костюченко М.В.,

з участю прокурора Махно А.В.,

потерпілого ОСОБА_2

захисників-адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5,

ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016170000000061, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та захисника в інтересах ОСОБА_5 – ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2016 року,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимого 05.10.2012 року Ялтинським міськсудом АР Крим за ч.1 ст.187, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 11.07.2014 року по відбуттю покарання, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4 засуджено:

за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_7, фактично проживає в ІНФОРМАЦІЯ_8, засуджено:

за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 1158,16 грн. солідарно.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими в тому, що 6 лютого 2016 року близько 19 год. 30 хв. вони разом з ОСОБА_7 на автомобілі НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 прибули до будинку № 46 по вул. Соборності (Жовтневій) в м. Полтаві, у якому, зі слів ОСОБА_7, у квартирі № 27 тимчасово мешкав невстановлений у ході досудового розслідування чоловік арабської національності, до якого він мав неприязні відносини через образу останнім його цивільної дружини ОСОБА_9, яка виникла в ході листування на сайті мережі Інтернет «Вконтакте» та «Вайбер» в січні 2016 року. Після цього ОСОБА_8 залишився у вищевказаному автомобілі чекати, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 направилися до квартири № АДРЕСА_1 з’ясовувати стосунки шляхом проведення розмови з невстановленим чоловіком арабської національності, який зі слів ОСОБА_7 образив його цивільну дружину та його особисто. Піднявшись до вхідних дверей вищевказаної квартири та подзвонивши у дзвінок, їм відчинив вхідні двері проживаючий там громадянин ОСОБА_10 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_9, який не є особою, з якою у ОСОБА_7 виникли неприязні відносини. Через відчинені вхідні двері ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які з метою приховування обличчя заздалегідь одягли маски та капюшони, раптово напали на ОСОБА_2, при цьому ОСОБА_6 першим наніс удар ОСОБА_2 кулаком по голові. Внаслідок цього ОСОБА_2 впав та втративши орієнтацію не міг чинити опір нападникам. На той час у вказаній квартирі також тимчасово проживали громадянки ОСОБА_11’єднаних Арабських ОСОБА_12 ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_10, та ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_11, які злякавшись, почали кричати. ОСОБА_7 в свою чергу зайшов у кімнату, де знаходилися ОСОБА_13 та ОСОБА_14, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тим часом, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_2, вирішили заволодіти його майном. Так, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з метою подальшого подолання можливого опору з боку ОСОБА_2, продовжили наносити йому чисельні удари руками та ногами по різним частинам тіла та по голові, в результаті чого завдали потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забійно-рваних ран та саден шкіри голови, тулубу, верхніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Не виявивши цінних речей у ОСОБА_2, ОСОБА_6 залишився з ОСОБА_2 на кухні, а ОСОБА_5 напав на ОСОБА_14 та ОСОБА_13, які перебували в спальні, де з погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося у залякуванні ОСОБА_14 та спричиненні фізичного болю, тобто фізичного насильства, ОСОБА_13, шляхом виривання з рук, заволодів належним останній мобільним телефоном марки «IPhone 6s» рожевого кольору, ІМЕІ №355420072982599, у якому встановлена картка мобільного оператора ОСОБА_11’єднаних Арабських ОСОБА_12 «Етасалат», а також заволодів жіночою шкіряною борсеткою, що лежала на дивані, яка належить ОСОБА_14, у якій знаходилися: 500 доларів США, що становить 12 946 грн., 200 грузинських ларі, що становить 2066 грн., 200 грн., пластикова картка АКБ «Приватбанк», студентський квиток УМСА на ім’я ОСОБА_14, дисконтні картки магазинів «Вотсенс», «Метрополітен» та «Сільпо». Своїми протиправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 завдали потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 15 512 грн., потерпілій ОСОБА_13 - на суму 14 650 грн.

В цей час в квартиру через незачинені двері зайшов її власник ОСОБА_15, мешкає у вказаному будинку поверхом нижче в квартирі №25, який прибіг на шум та зрозумівши, що коїться, вибіг з квартири.

ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зрозумівши, що їх у квартирі виявила стороння особа, вибігли з викраденими речами з квартири, повернулись до автомобіля ОСОБА_8, який їх чекав неподалік від будинку № 46 по вул. Соборності в м. Полтаві, та зникли з місця вчинення злочину.

В подальшому ОСОБА_5 з ОСОБА_6 розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_5 та захисник в інтересах ОСОБА_5 – адвокат ОСОБА_3

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Вказує, що судом упереджено не взято до уваги показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_16 та ОСОБА_15, які співпадають з його показаннями та показаннями ОСОБА_6 щодо того, що він не вчиняв інкримінованих йому дій, та не загрожував життю чи здоров’ю потерпілих, не наносив побоїв і нічого не забирав.

Крім того, судом взяті до уваги суперечливі показання ОСОБА_7, який постійно змінював показання, та своїми словами підтвердив, що саме він перебував у всіх кімнатах квартири, що там робив чи шукав, не пам’ятає.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок відносно нього змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 125 КК України та призначити покарання відповідно до санкції цієї статі, з застосуванням ст. 75 КК України, не пов’язане з позбавленням волі.

На обґрунтування доводів, вказує, що вину визнав частково, дійсно спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_2, оскільки його попросив допомогти із кривдником цивільної дружини ОСОБА_7, однак суд не врахував, що він не забирав ніяких речей у потерпілого і не мав ніяких корисливих мотивів щодо його побиття, з метою заволодіння речами з квартири де проживав потерпілий.

Вказує на недоведеність стороною обвинувачення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки у судовому засіданні особи, яких визнано потерпілими: ОСОБА_13, ОСОБА_14 - не були допитані, вони особисто не давали пояснень щодо того, як вони сприймали його дії, хто заволодів майном, та яке насильство по відношенню до них було застосовано.

Відсутні в матеріалах провадження, що знаходяться в суді, заяви потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14, зроблених їхньою рідною мовою, кваліфікований переклад пояснень. Також відсутні судово-медичні експертизи, які б підтвердили, що у відношенні потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було застосовано насильство.

А тому, в матеріалах провадження відсутні достатні та допустимі докази його винуватості у вчиненні розбою.

Звертає увагу на упередженість суду, оскільки встановлення обставин, які стосуються подій, що сталися за його участю, участю ОСОБА_7 та ОСОБА_5, відбулося без його участі в судовому засіданні.

Крім того, судом не було враховано те, що він раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має молодий вік, вищу освіту, позитивну характеристику, неодружений.

Висловлює щире каяття щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_3, принесеній в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 з урахуванням доповнень та уточнень, порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки, на думку апелянта, вирок в даному кримінальному провадженні постановлений незаконним складом суду. Так, головуючий по справі суддя, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75 – 79 КПК, не заявив самовідвід, оскільки 08.07.2016 року під його головуванням було винесено вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7, за яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, при цьому зазначеним вироком, що набрав законної сили, судом фактично встановлено факт скоєння ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розбійного нападу. Таким чином, на думку апелянта, головуючий по справі наперед встановивши факт та передчасно висловивши свою позицію щодо вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розбійного нападу, про що зазначив у вироку постановленого відносно ОСОБА_7, не заявив самовідводу в кримінальному провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та, як наслідок, постановив незаконне рішення.

Водночас, захисник-адвокат ОСОБА_3 підтримав і подану ним в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 першочергову апеляційну скаргу, в якій прохав вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та закрити провадження щодо нього за ч.2 ст.187 КК України, з огляду на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в ході досудового розслідування не встановлено, а в ході судового розгляду стороною обвинувачення суду не було надано достатніх доказів, які б підтверджували винуватість його підзахисного у вчиненні розбою.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та захисників в їх інтересах ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора Махно А.В., яка прохала залишити подані апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до положень ч.2 цієї статті законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя щодо якого існували обставини, що виключали можливість його участі в кримінальному провадженні, а саме, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75 – 79 КПК, суддя не заявив самовідвід.

Положення статті 75 КПК передбачають, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Так, суддя Київського районного суду м.Полтави Шиян В.М., який розглядав дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по суті та ухвалив 25 листопада 2016 року обвинувальний вирок у справі, 08.07.2016 року за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 затвердив угоду про визнання обвинуваченим вини, визнав ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України та призначив узгоджене між сторонами покарання.

Водночас, колегія суддів, аналізуючи вирок Київського районного суду м.Полтави від 08.07.2016 року відносно ОСОБА_7, ухвалений за участі судді Шияна В.М., вбачає, що в мотивувальній частині цього вироку суддею при викладені формулювання обвинувачення ОСОБА_7, визнаного судом доведеним, фактично висловив свою думку щодо дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки викладені у вироку суду від 08.07.2016 року відносно ОСОБА_7 фактичні обставини повністю відповідають змісту встановлених судом фактичних обставин і у вироку, постановленого під головуванням судді Шияна В.М. від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Тому, за таких обставин, на думку колегії суддів, суддя мав взяти самовідвід під час судового розгляду справи, оскільки наявні у справі обставини викликали сумнів у його об’єктивності та безсторонності.

З урахуванням наведеного, судове рішення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винесено незаконним складом суду, а тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, з урахуванням доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та захисника – адвоката ОСОБА_3 та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні тяжкого умисного злочину, ОСОБА_5 має не зняту та не погашену судимість за аналогічний умисний злочин. З огляду на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, приймаючи до уваги дані про особи обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити на строк 30 днів з метою забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов’язків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та захисника в інтересах ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2016 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 О,В. в суді першої інстанції.

Строк тримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під вартою продовжити на 30 днів, до 13.06.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

В.М. ОСОБА_17 ОСОБА_18 Гонтар