Ухвала суду № 74081722, 16.05.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 345/565/18

Провадження № 11-кп/779/163/2018

Категорія ч.1 ст.121 КК України

Головуючий у 1 інстанції Якимів Р. В.

Суддя-доповідач Васильєв

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача Васильєва О.П.

суддів Кукурудза Б.І., Гандзюка В.П.,

за участю: секретаря судового засідання Кравчук І.Я.

прокурора Шутки І.І.

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника - адвоката Лопуха З.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017090170001665 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М. на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 березня 2018 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Бориничі, Жидачівського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.121 та ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України призначено покарання п'ять років три місяці позбавлення волі.

- за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання один рік позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - п'ять років три місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - тримання під вартою, залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу затримання з 10 год. 35 хв. 18.12.2017 року.

Задоволено цивільний позов прокурора Калуської місцевої прокуратури та стягнуто з ОСОБА_3 в користь Комунального закладу «центральна районна лікарня Калуської міської і районної рад Івано-Франківської області шкоду завдану кримінальним правопорушенням в розмірі 7349,03 грн.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Злочини вчинено при наступних обставинах.

17.12.2017 близько 19:30 год. ОСОБА_3 прийшов у гості до ОСОБА_5, який проживає у АДРЕСА_2.

Під час спілкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_3 діючи умисно, наніс потерпілому декілька ударів дерев'яним предметом в область голови та декілька ударів ногами в область тулуба, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки головного мозку, м'які покриви голови, забою головного мозку тяжкого ступеня, парезу лівого лицевого нерва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення; закритої травми грудної клітки з переломами 7,8,9-го ребер зліва, лівобічного пневмогемотораксу, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як таких, що викликали тривалий розлад здоров'я і не є небезпечними для життя в момент спричинення; забійних ран в ділянці голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я; садна в ділянці грудної клітки зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 17.12.2017, близько 20:30 год., перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_5, який проживає у АДРЕСА_2 у приміщенні літньої кухні, після спричинення останньому тілесних ушкоджень, помітив мобільний телефон ОСОБА_5 марки "VIAAN", умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки "VIAAN V 181", IMEI НОМЕР_3 та IMEI НОМЕР_2 вартістю 650 грн., у якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв'язку «Київстар» № НОМЕР_1, вартістю 50 грн., чим спричинив ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 700 грн.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області Гнідан Р.М. подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор послався на те, що в порушення ч.2 ст.318 та ч.1 ст.325 КПК України з вироку суду першої інстанції вбачається, що потерпілий не приймав участь у судовому розгляді даного кримінального провадження і причина неявки його в судове засідання не вказана.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_3 не в повній мірі врахував обставини злочину, кількість нанесених ударів, а також те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисне тяжке тілесне ушкодження, на шлях виправлення не став, а знову вчинив два злочини, один із яких відноситься до тяжких злочинів, а другий до злочинів середньої тяжкості. Не враховано місцевим судом і негативну характеристику ОСОБА_3 по місцю проживання.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 20.03.2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання - 7 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Лопух З.Я. вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 20.03.2018 року таким, що відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, а тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, вказує, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є помилковими, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції прийняв пропозицію прокурора Вітюка С.О., який просив призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.121 КК України - п'ять років три місяці позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - один рік позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим просив призначити - п'ять років три місці позбавлення волі, у проханні захисника й обвинуваченого про застосування ст.69 КК України - відмовлено. Вважає, що суд належним чином врахував обставини справи, суспільну небезпеку вчиненого, тяжкість злочину та наслідки, які настали в результаті злочинних дій обвинуваченого та призначив покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, яке є обґрунтованим, законним та достатнім.

- обвинувачений ОСОБА_3 вважає, що суд першої інстанції призначив йому справедливе покарання, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, характеризуючі його особу дані, а тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник Лопух З.Я. просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 колегією суддів встановлено, що вирок постановлений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов'язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав.

Згідно з вимогами ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого.

Статтею 136 КПК України, встановлено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що потерпілий по даному кримінальному провадженню не приймав участь у судовому розгляді і причина його неявки в судове засідання не вказана.

Згідно обвинувального акту потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_5, проте в матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані, які свідчать про те, що вказаний потерпілий у встановленому законом порядку повідомлявся про розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.

Зі змісту журналу судового засідання вбачається, що суд першої інстанції, за відсутності даних про те, що потерпілий ОСОБА_5 належним чином повідомлений про розгляд справи , безпідставно, порушуючи права потерпілого, передбачені ч.3 ст.56 КПК України, прийняв рішення про продовження розгляду справи за відсутності потерпілого.

Зокрема, відповідно до вимог ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право:

1) бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду;

2) брати участь у судовому провадженні;

3) брати участь у безпосередній перевірці доказів;

4) підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення;

5) висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді;

7) оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону провів судовий розгляд у відсутність потерпілого ОСОБА_5, не повідомивши його завчасно про розгляд справи, позбавивши його можливості реалізувати права, якими він користується в судовому засіданні та не повідомив його про ухвалене рішення, чим позбавив його права на оскарження судового рішення у встановленому законом порядку.

Вказане, згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурор щодо м'якості призначеного обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає звернути увагу на те, що судом першої інстанції не наведено переконливих мотивів, які свідчать про справедливість призначеного судом покарання у мінімальних межах, передбачених кримінальним законом.

Крім того, у відповідності зі ст. 331 КПК України, враховуючи підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оцінивши в сукупності всі дані про особу ОСОБА_3, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції було встановлено доведеність обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України, враховуючи наявність існування ризиків, які були підставою для обрання раніше обраного запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне продовжити йому запобіжний заходу у вигляді тримання під вартою на тридцять днів - до 16 червня 2018 року, оскільки інші запобіжні заходи не можуть забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов'язків та запобігти ризикам, визначеним у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М. задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_3 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Калуському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою продовжити до 16 червня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач О.П. Васильєв

Судді: Б.І. Кукурудз

В.П. Гандзюк