Окрема думка судді № 74059981, 08.05.2018, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ОКРЕМА ДУМКА

головуючого судді судової колегії Львівського

апеляційного господарського суду ОСОБА_1

"08" травня 2018 р. Справа № 914/2096/17

Правовими підставами позовних вимог позивача, викладеними ним у позовній заяві, стали збитки у вигляді неотриманого доходу, що врегульовано ст.ст. 22 та 1166 Цивільного кодексу України, а також ст.ст. 1212, 1214 цього ж Кодексу внаслідок безпідставного набуття майна (коштів) за рахунок іншої особи і безпідставно їх зберігала (Т.1 а.с 9).

Вказані вище зазначені позивачем правові підстави позову, які взяті судом першої інстанції як належні, є взаємовиключними і не можуть регулювати спірні правовідносини, оскільки відшкодування шкоди регулюється главою 82 «Відшкодування шкоди», а безпідставного набуття майна (коштів) за рахунок іншої особи і безпідставне їх збереження врегульовано главою 83 «Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави».

Враховуючи сутність спірних правовідносин та походження коштів, які позивач має намір стягнути з відповідача, автор окремої думки приходить до висновку, що припустимо обґрунтованим у даному разі можуть бути правовідносини, що виникли із заподіяння із відшкодуванням шкоди, врегульовані ст.ст. 22, 1166, 623 ЦК України, які і повинні складати межі судового розгляду та дослідження.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 22, ч.4 ст. 623, ч.ч. 1, 2 ст. 1166 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Застосовуючи ці норми права, Верховний Суд України у постанові від 09.12.2014 р. у справі №3-188гс14 навів правовий висновок, що покладення на особу обов’язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

Оскільки транспортування газу по магістральних газопроводах є ліцензованим видом господарської діяльності, то позивач мав право претендувати на отримання доходу лише при наявності такої ліцензії за спірний період, і оскільки у нього такої не було, то відповідно отримати дохід від транспортування газу, він не міг.

Що стосується розміру шкоди, то автором окремої думки зазначається таке.

Суд першої інстанції спірним рішенням стягнув з відповідача кошти в сумі, яку ПАТ «Львівгаз» наче б то отримало від надання послуг з розподілу всього обсягу газу, який протягом спірного періоду надійшов у газопровід, що перебував у власності і володінні позивача, проте докази, що зазначену суму коштів ПАТ «Львівгаз» фактично отримало від остаточних (кінцевих) споживачів газу, в матеріалах справи немає та позивачем не надано.

Застосовувати аналогію попередніх правовідносин, на які неодноразово посилався представник позивача у письмових поясненнях та усно у судових засіданнях, що існували на підставі договору оренди від 01.01.2011 р. між ВАТ «Іскра» як орендодавцем та ПАТ «Львівгаз» як орендарем для визначення розміру неотриманого доходу у даному разі необгрунтовано, оскільки такі правовідносини виникли і тривали між іншими суб’єктами господарювання, у інший період, а саме головне, були договірними, а не деліктними, що виникли в силу закону із заподіяння та відшкодування шкоди.

У іншій постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 р. наведений інший правовий висновок про те, що для застосування такого виду відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка , збитки, причинний зв’язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, вина та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Здійснення заходів, для одержання вигоди входить до предмету доказування. Невжиття таких заходів є самостійною і достатньою підставою для відмови у позові, а у матеріалах справи такі докази, як і зазначені вище щодо фактичного отримання коштів відповідачем, відсутні.

Навіть якщо б припустити, що обґрунтованими з точки зору норм матеріального права є вимоги про відшкодування шкоди у вигляді неотриманого доходу, то обов’язковою складовою частиною цивільного правопорушення є окрім інших, шкода та її розмір.

При цьому, судом першої інстанції не враховано, що постановою НКРЄ № 850 від 26.05.2016 р. встановлено для ТОВ «Спектргаз» тариф на послуги розподілу природного газу у розмірі 151,10 грн. за 1000 м. куб.(без урахування ПДВ), а для ПАТ «Львівгаз» в цей же період згідно постанови НКРЄ № 438 від 24.03.2016 р. такий тариф у розмірі 708,10 грн. за 1000 м. куб. (без урахування ПДВ). Отже, тариф для ТОВ «Спектргаз» у п’ять разів менший за тариф ПАТ «Львівгаз», тому навіть за умови самостійного використання спірного газопроводу для надання послуг з розподілу природного газу ТОВ «Спектргаз» отримало б дохід в п’ять разів менший ніж ПАТ «Львівгаз».

З огляду на викладене, не погоджуючись з рішенням більшості судової колегії, автор окремої домки приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відповідно про невідповідність нормам матеріального та процесуального права оскаржуваного рішення, що відповідно до п.п. 1,2, 4 ч.1 ст. 277 ГПК України є підставою для його скасування із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч.3 ст. 34 ГПК України, суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Головуючий суддя О.І.Матущак