Вирок № 74038114, 16.05.2018, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/475/17 Головуючий у 1-й інст. Гуцал П. І.

Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач Ляшук В. В.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого – судді: Ляшука В.В.

суддів: Слісарчука Я.А., Зав’язуна С.М.

з участю

секретарів: Кусковської Т.А., Воробей Д.О.

прокурора: Лотуги Л.В.

обвинувачених: ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12016060210000190 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 з доповненнями заступника прокурора Житомирської області Гребенюк Р.В. на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2017 року, яким засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_2 А кв. 5, раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 не застосовано.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту набрання вироком суду законної сили.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув’язнення.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 визначено рахувати з моменту набрання вироком суду законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_1 витрати на проведення експертизи в сумі 880,65 грн., згідно висновку експерта №5/449 від 30.11.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 витрати на проведення експертизи в сумі 880,65 грн., згідно висновку експерта № 5/449 від 30.11.2016 року.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Речові докази по справі після набрання вироком суду законної сили: автомобільний МР3 ресивер марки «Digital», який передано на зберігання ОСОБА_6, - повернуто власнику ОСОБА_6, шкіряний чохол червоного кольору, три медичних шприца, один пластмасовий футляр з вмістом у ньому ватного тампону, поліетиленовий пакет білого кольору з надписом червоного кольору «24», пара чоловічих кросівок чорного кольору, пара жіночих кросівок сірого кольору, чоловіча куртка чорного кольору, губка для взуття, плоскогубці з пластмасовою ручкою синього кольору, викрутку з пластмасовою ручкою жовтого кольору, хустинка синього кольору, які передано на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Любарського ВП - повернуто власнику ОСОБА_1

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 22 червня 2016 року близько 16 год. 40 хв. ОСОБА_2, та ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна підійшли до припаркованого на узбіччі проїжджої частини дороги поблизу домогосподарства по вул. Свободи, 9 в с. Громада, Любарського району, Житомирської області автомобіля НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7, й знаходиться у користуванні ОСОБА_6

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника майна та інших осіб, розподіливши між собою ролі вчинення злочину, ОСОБА_1, підійшов до воріт будинку ОСОБА_8, що за вказаною вище адресою де спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у випадку небезпеки попередити ОСОБА_2, який в цей час через отвір від незамкнутого скла водійських дверцят вказаного автомобіля вчинив крадіжку автомобільного МР3‑ресивера марки «DIGITAL» разом з USB флеш накопичувачем об’ємом 8 GB. Після чого з місця вчинення злочину обвинувачені зникли, а викраденим майном в подальшому розпорядились на власний розсуд, чим спричинили шкоду

потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 787,75 грн.

Дії ОСОБА_1, ОСОБА_2, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно за попередньою змовою групою осіб кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності їх вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м’якість.

Вказує, що суд не врахував те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 раніше неодноразово судимі за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працюють, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не мають, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стали і знову вчинили умисний корисливий злочин.

Крім цього, вказує, що ОСОБА_2 ухилявся від органів досудового слідства з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене (з 16.08.2016 року по 31.03.2017 року перебував у розшуку). В серпні 2016 року вчинив ряд кримінальних правопорушень - крадіжок майна громадян в с. Висока Піч, Житомирського району, за результатами досудового розслідування яких 26.05.2017 року обвинувальний акт направлено до Житомирського районного суду для розгляду по суті.

Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є явно несправедливим через м’якість та не є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових умисних злочинів.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити їм покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_2 зарахувати строк тримання під вартою з 30.03.2017 року по 30.05.2017 року.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Житомирської області Гребенюк Р.В. вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції відповідно вимог ст. 72 КК України, зарахував у строк відбуття покарання термін попереднього ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. Однак, судом проігноровано Закон України від 18.05.2017 року №2046‑VIII, що набрав чинності 20.06.2017 року, яким внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та строк попереднього ув'язнення починаючи з 21.06.2017 року і до набрання вироком законної сили необхідно рахувати як один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині зарахування ОСОБА_2 строку попереднього ув’язнення в строк відбуття покарання, не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню з 21.06.2017 року, натомість застосував норму закону, яка 20.06.2017 року втратила чинність.

Крім цього, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд вийшов за межі пред’явленого їм обвинувачення та врахував обставини, що обтяжують їх покарання рецидив злочину та посередні характеристики.

Відповідно до ст. 67 КК України перелік обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає і такої обставини як посередня характеристика не передбачено вказаними положеннями. Рецидив злочину як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченим не було враховано в обвинувальному акті.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити їм покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_2 зарахувати строк тримання під вартою з 30.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за день позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що обтяжують вину обвинувачених - рецидив злочину, посередні характеристики.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, пояснення обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, а також їх захисників, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м’якість.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та наслідки, обставини, що пом’якшують їх покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставини, що обтяжують їх покарання - рецедив злочинів, дані про осіб обвинувачених, які раніше судимі, посередню характеристику за місцем проживання та добровільне відшкодування шкоди ОСОБА_2

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які раніше неодноразово судимі за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, відбували покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працюють, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не мають.

Вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі нового злочину свідчить, що вони будь-яких позитивних висновків не зробили, на шлях виправлення не стали, а характер і обставини вчинення цих злочинів вказують про значну суспільну небезпечність їх осіб та схильність до вчинення кримінальних правопорушень та можливість їх виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок його м’якості.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом’якшують покарання, дані про їх особи, а зокрема характеристики за місцем проживання, які є посередніми, їх молодий вік та добровільне відшкодування завданого збитку ОСОБА_2

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 67 КК України перелік обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає і така обставина як посередня характеристика не передбачена вказаними положеннями. При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 67 КК України визнав, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим посередні характеристики за місцем проживання.

Крім цього, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченим рецидив злочину, не було враховано в обвинувальному акті, однак суд, в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України визнав, обставиною, що обтяжує їх покарання - рецидив злочинів, хоча при цьому ця обставина врахована як ознака злочину - повторність, що на думку колегії суддів свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що виключення цих обставин з врахуванням даних про особу обвинувачених не дає підстав для пом’якшення їм покарання.

Положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року, було передбачено, що попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку: один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В зазначену норму ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, було внесено зміни, із врахуванням яких частина 5 даної норми передбачає, що попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Враховуючи, що суд першої інстанції у вироку не зазначив, який період підлягає зарахуванню ОСОБА_2 до строку відбутого покарання, з метою усунення сумнівів при виконанні вироку, колегія суддів вважає, що підлягають до задоволення і відповідні доводи прокурора про необхідність зарахування ОСОБА_2 в строк відбуття покарання часу його перебування в установі попереднього ув’язнення з 30.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за день позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 з доповненнями внесеними заступником прокурора Житомирської області Гребенюк Р.В. задовольнити.

Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_2 строк його попереднього ув’язнення з 30.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за день позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обставину - рецидив злочинів, посередні характеристики.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, а ОСОБА_2 з моменту затримання – 30.03.2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді: