Постанова № 74028371, 17.05.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/868/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Бондарюк О.В.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

17 травня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року (повний текст виготовлено 05.01.2018) у справі за адміністративним позовом приватного підприємства "Гранд-Інвестбуд" до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про скасування постанови та припису,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2017 року приватне підприємство «Гранд-Інвестбуд» звернулось в суд з адміністративним позовом до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради в якому просило скасувати постанову інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради № 7ю/256/18-1/15.5-17 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.11.2017 року у сумі 67360 грн.; визнати протиправним та скасувати припис інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 24.10.2017 року.

28 грудня 2017 року Чернівецький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення адміністративного позову частково: скасовано постанову інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради № 7ю/256/18-1/15.5-17 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.11.2017 року; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що відповідно до ч. 1 та 2 ст. 11 Закону України “Про архітектурну діяльність” під час будівництва об’єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат протягом усього період будівництва об’єкту. Позивачем, в ході проведення перевірки, всупереч вимог законодавства, доказів здійснення технічного нагляду не надано. В дозволі на виконання будівельних робіт № 1-3/08Ч від 07.02.2008 р. вказано, що технічний нагляд на об’єкті здійснює інженер ОСОБА_2, який за наявною у відповідача інформацією звільнився у 2013 році. Крім того, директором ПП “Гранд-Інвестбуд” ОСОБА_3 під час проведення позапланової перевірки вказувалось на те, що будівельні роботи на об’єкті припиненні у лютому 2017 року у зв’язку з ліквідацією ТДВ “Трансмост” (генеральний підрядник), в свою чергу жодних документів про призначення відповідальної особи за здійснення технічного нагляду на об’єкті не надано, чим порушено вимоги містобудівного законодавства.

24.04.2018 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача мотивований тим, що на об’єкті не проводяться будівельні роботи у зв’язку з ліквідацією ТДВ «Трансмост» (генеральний підрядник), а лише здійснюється благоустрій території, що свідчить про відсутність порушення вимог у сфері містобудування.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі листа прокуратури Чернівецької області від 26 липня 2017 року інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради 10 жовтня 2017 року видано направлення для проведення позапланового заходу №74/8-17.

В період з 10 жовтня 2017 року по 24 жовтня 2017 року посадовими особами інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради проведено позапланову перевірку ПП «Гранд-Інвестбуд» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних норм по вул. Комарова, 28-Г в м. Чернівці, за результатами якої складено акт №28 від 24 жовтня 2017 року.

У ході проведеної перевірки встановлено наступне:

-у ПП «Гранд-Інвестбуд», як замовника будівництва відсутні документи, які б посвідчували право користування земельною ділянкою на якій здійснюється будівництво, відповідно ПП “Гранд-Інвестбуд” не має права на її забудову в розумінні Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”. Будівництво об’єкта “Продовження будівництва рекреаційного комплексу по вул. Комарова, 28-Г в м. Чернівцях (ІІ черга будівництва: звукопоглинаюча споруда, місток для рибалок пірс для пожежної машини, пішохідна доріжка, туалет” здійснювалось з порушенням містобудівного законодавства;

- ПП «Гранд-Інвестбуд» не забезпечено здійснення технічного нагляду на об’єкті “Продовження будівництва рекреаційного комплексу по вул.Комарова, 28-Г в м. Чернівцях (ІІ черга будівництва: звукопоглинаюча споруда, місток для рибалок пірс для пожежної машини, пішохідна доріжка, туалет”.

Крім того, відповідачем зазначено про те, що провести перевірку щодо відповідності виконаних на об’єкті робіт затвердженій в установленому порядку проектній документації, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складенні актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи посадовим особам Інспекції не представилось можливим з врахуванням інформації наданої листом ПП “Гранд-Інвестбуд” від 12.10.2017р. №1210-1/1.

Також, 24 жовтня 2016 року посадовою особою відповідача стосовно позивача був складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме позивачем не незабезпечено здійснення технічного нагляду, що є порушенням вимог ч.2 ст.11 Закону України “Про архітектурну діяльність”, п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури та винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов'язано привести об’єкт “Продовження будівництва рекреаційного комплексу по вул. Комарова, 28-Г в м. Чернівці (друга черга будівництва: звукопоглинаюча споруда, місток для рибалок, пірс для пожежної машини пішохідна доріжка, туалет) до вимог чинного містобудівного законодавства” у строк до 24.12.2017 року.

06 листопада 2017 року відповідачем винесено постанову №7ю/256/18-1/15.5-17 про накладення на ПП «Гранд-Інвестбуд» штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 67360 грн.

Не погодившись з приписом та постановою позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при прийнятті оскаржуваної постанови діяв не в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17 лютого 2011 року (Закон №3038) до повноважень Інспекції ДАБК віднесено здійснення державного-архітектурно будівельного контролю шляхом проведення планових та позапланових перевірок об'єктів містобудування та накладення штрафів на порушників містобудівного законодавства.

Згідно п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону №3038 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.

Так, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (Порядок №553), визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва.

Згідно із п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п.5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

-подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

-необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об’єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

-виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

-перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

-вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

-звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

-вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п.11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, серед інших складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

Згідно із п.16 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку №533).

У п.18 Порядку №533 зазначено, що акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб’єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб’єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Згідно із п. 20 Порядку №533 протокол протягом трьох днів після його складання та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Відповідно до п.21 Порядку №533 якщо суб’єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід’ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб’єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб’єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

У п.22 Порядку №533 значаться вимоги, що постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб’єкту містобудування або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Крім того, відповідальність у сфері будівництва несуть не лише суб’єкти будівництва, але і органи публічної адміністрації, на які, в першу чергу, Конституцією України покладений обов’язок діяти виключно в межах і способами, передбаченими законами України.

Так, у разі порушення органами владних повноважень передбачених законодавством обов’язків, такі неправомірні дії можуть бути оскаржені в порядку адміністративного судочинства.

Таким чином, здійснення правопорушення у сфері містобудування породжує виникнення відносин реагування, які виражаються у появі обов’язку у відповідного органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю припинити таке правопорушення і накласти штраф на правопорушника.

Відповідно до положень містобудівного законодавства, будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозволи на забудову об'єкта містобудування та виконання будівельних робіт відповідно до статтей 29, 30, 31, 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

При цьому, під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об'єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Під проектом слід розуміти залежно від категорії об'єкта будівництва відповідний склад документації, визначеної ст.ст.1, 7, 8 Закону України «Про архітектурну діяльність», отриманої відповідно до ст.ст.29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також будівельний паспорт та технічні умови, отримані відповідно до ст.ст.27, 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно із ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Разом з тим, п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. №903, визначено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Як вбачається з матеріалів справи, в період з 10 жовтня 2017 року по 24 жовтня 2017 року посадовими особами інспекції ДАБК Чернівецької міської проведено позапланову перевірку ПП «Гранд-Інвестбуд» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних норм по вул.Комарова, 28-Г в м.Чернівці, підставою для якої слугував лист прокуратури Чернівецької області від 26 липня 2017 року.

За результатами перевірки складено акт №28 від 24 жовтня 2017 року, яким встановлено порушення позивачем норм містобудівного законодавства, зокрема ПП “Гранд-Інвестбуд” не забезпечено здійснення технічного нагляду на об’єкті “Продовження будівництва рекреаційного комплексу по вул.Комарова, 28-Г в м.Чернівцях (ІІ черга будівництва: звукопоглинаюча споруда, місток для рибалок пірс для пожежної машини, пішохідна доріжка, туалет”.

Також відповідачем було вказано, що провести перевірку щодо відповідності виконаних на об’єкті робіт затвердженій в установленому порядку проектній документації, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складенні актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи посадовим особам Інспекції не представилось можливим, з врахуванням інформації наданої листом ПП “Гранд-Інвестбуд” від 12.10.2017р. №1210-1/1.

Між тим, під час розгляду справи, судом першої інстанції досліджувались письмові докази, які містяться в матеріалах справи, а саме: договір купівлі-продажу рекреаційного комплексу “Озерне”, дозвіл на виконання будівельних робіт № 1-3/08 від 07 лютого 2008 року, витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку та Державний акт на право постійного користування землею, договір про здійснення технічного нагляду від 20 березня 2014 року. укладений із фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 та кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_4, а також фото-таблиці об’єкту, який перевірявся.

Так, з вищевказаних фотокарток станом на 2012, 2013 та 2015 р.р. (час здійснення фотозйомки сторонами не заперечувався), які надані позивачем у співставленні з фото-таблицею наданою представником відповідача вбачається відмінність у фасадній частині будівлі, а саме-наявність металевої конструкції, та будівельних матеріалів. Також на вказаних фото зафіксовано наявність будівельної техніки.

Однак, як видно з пояснень представника позивача, будівельні роботи, як такі на об’єкті не проводяться, а лише здійснюється благоустрій території в частині відновлення елементів благоустрою (поновлення бруківки, та ін.), саме тому наявна будівельна техніка (кран) і будівельні матеріали для облаштування території бруківкою, яка і розвантажувалась вказаним краном, про що під час проведення перевірки про вказані факти, також було повідомлено Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю.

На спростування доводів позивача, представником відповідача жодних доказів не надано.

Разом з тим, в Акті складеному за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №28 від зафіксовано, що ПП "Гранд-Інвестбуд" на об'єкті “Продовження будівництва рекреаційного комплексу по вул. Комарова, 28-Г в м. Чернівцях (ІІ черга будівництва: звукопоглинаюча споруда, місток для рибалок пірс для пожежної машини, пішохідна доріжка, туалет” будівельні роботи здійснювались до лютого 2017 року, відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт від 07.02.2008 року №1-3/08Ч.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 1 ст.76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не підтверджено належними і допустимими доказами факт проведення будівельних робіт і час цих робіт, а відтак позивач в даному випадку не має нести відповідальність за відсутність технічного нагляду на об’єкті будівництва, а саме-за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством,-у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб (п.5.ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності).

Водночас, судом першої інстанції, під час розгляду справи оглянуто договір, укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_4 для здійснення технічного нагляду на період будівництва, який володіє необхідним рівнем знань і відповідним кваліфікаційним сертифікатом.

Представник відповідача просив звернути увагу на той факт, що даний договір не було надано позивачем в ході проведення перевірки та на те, що відповідно до абз.2 ч.7 ст. 37 Закону №3038 у разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського та технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копії документів, що підтверджують зазначені зміни, протягом трьох днів з дня їх настання, про що зазначається також в положенні пункту 33 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою КМУ від 13.04.2011 р. № 466.

Пунктом 7 ч.2 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” встановлено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

неподання чи несвоєчасне подання замовником інформації про передачу права на будівництво об'єкта іншому замовнику, зміну генерального підрядника чи підрядника, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, а також про коригування проектної документації у випадках, коли подання такої інформації є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Позивачем не заперечувався факт невиконання вимог в частині неподання інформації щодо зміни відповідальних технічного нагляду, однак таке порушення в разі наявності повинно кваліфікуватись за іншими нормами при встановлені факту виконання будівельних робіт.

Однак, як вірно вказано судом першої інстанції несвоєчасне внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт є складом правопорушення, передбаченого іншими положеннями містобудівного законодавства, за порушення яких позивач не притягувався.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_5 ОСОБА_6