Ухвала суду № 74022954, 10.05.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/128/18

Справа № 686/8306/17 Головуюча в 1-й інстанції Місінкевич А. Л.

Категорія: ч.3 ст.191, ч.3, 4 ст.358 КК України Доповідач Матущак М.С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Матущака М.С.,

суддів: Кулеші Л.М., Барчука В.М.,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_1,

прокурора Худенка А.А.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014240250000012 від 21 липня 2014 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 та прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 листопада 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, приватний підприємець, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, судимий 30 листопада 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.191 КК України до штрафу у сумі 850 грн.,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 та ч.ч.2, 4 ст.358 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 850 грн.

ОСОБА_3 на підставі ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

За вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_3 будучи приватним підприємцем, здійснюючи підприємницьку діяльність в сфері будівництва, 07 червня 2013 року уклав з Педосівською сільською радою Хмельницького району, в особі сільського голови ОСОБА_4 договір № 10 на виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою село Педоси Хмельницького району. вулиця Центральна, 2, відповідно до якого останній мав власними і залученими силами та в межах договірної ціни 49 996,24 грн., у термін з 07 червня 2013 року по 11 липня 2013 року виконати поточний ремонт системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою село Педоси Хмельницького району, вулиця Центральна, 2, а Педосівська сільська рада в особі сільського голови ОСОБА_4 прийняти по актах виконаних робіт та оплатити вищевказані роботи.

У червні 2013 року обвинувачений ОСОБА_3, перебуваючи в АДРЕСА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами з бюджету Педосівської сільської ради Хмельницького району, за допомогою ОСОБА_5, яка володіє спеціальними знаннями в галузі будівництва, та якій не було відомо про протиправний умисел останнього, використовуючи програмний комплекс АВК-5, призначений для автоматизованого випуску використовуваної у будівництві ресурсної вартісної документації, склав ОСОБА_4 №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за червень 2013 року, в які вніс завідомо неправдиві відомості про виконання робіт та використання матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, а саме: притирання кранів центрального опалення діаметром до 20 мм в кількості 66 шт. (фактично-0 шт., завищено на 66 шт.), заміна кранів кульових в кількості 66 шт. (фактично-44 шт., завищено на 22 шт.), кран кульовий діаметром 20 мм в кількості 66 шт. (фактично-44 шт., завищено на 22 шт.), з’єднувальна муфта в кількості 66 шт. (фактично-44 шт., завищено на 22 шт.), американка 20 в кількості 66 шт. (фактично 44 шт., завищено на 22 шт.), завищивши таким чином обсяги виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 4 174,00 грн.

ОСОБА_6 №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за червень 2013 року, обвинувачений ОСОБА_3 у червні 2013 року, перебуваючи в приміщенні Педосівської сільської ради в селі Педоси Хмельницького району по вулиці Центральна, 10, особисто підписав їх як підрядник та посвідчив власною печаткою і таким чином склав завідомо підроблені офіційні документи, які посвідчують неправдивий факт виконання підрядних робіт у повному обсязі на загальну суму 49 996,24 грн., після чого видав їх замовнику робіт – Педосівській сільській раді в особі сільського голови ОСОБА_4

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3, склавши за вказаних вище обставин підроблені офіційні документи, які є підставою оплати будівельних підрядних робіт, 11 червня 2013 року, перебуваючи в приміщенні Педосівської сільської ради в селі Педоси Хмельницького району по вулиці Центральна, 10, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами з бюджету Педосівської сільської ради, знаючи, що вказані офіційні документи містять неправдиві, завищені обсяги виконаних підрядних робіт та використаних матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО разом із платіжним дорученням, того ж дня подав до Управління Державної казначейської служби України у Хмельницькому районі, що в місті Хмельницькому по провулку Кам’янецькому, 4, для оплати виконаних підрядних робіт.

На підставі підроблених обвинуваченим ОСОБА_3 офіційних документів – ОСОБА_4 №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за червень 2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та на основі договору № 10 від 07 червня 2013 року за виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, останній в червні 2013 року в приміщенні Педосівської сільської ради села Педоси Хмельницького району по вулиці Центральна, 10, шляхом обману, а саме повідомлення неправдивих відомостей представнику Педосівської сільської ради в особі сільського голови ОСОБА_4 щодо виконання робіт та використання матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, а саме: притирання кранів центрального опалення діаметром до 20 мм в кількості 66 шт. (фактично-0 шт., завищено на 66 шт.), заміна кранів кульових в кількості 66 шт. (фактично-44 шт., завищено на 22 шт.), кран кульовий діаметром 20 мм в кількості 66 шт. (фактично-44 шт., завищено на 22 шт.), з’єднувальна муфта в кількості 66 шт. (фактично-44 шт., завищено на 22 шт.), американка 20 в кількості 66 шт. (фактично 44 шт., завищено на 22 шт.), фактично даними документами завищив обсяги виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 4 174,00 грн., після чого видав їх замовнику робіт – Педосівській сільській раді в особі сільського голови ОСОБА_4, який їх підписав і завірив печаткою сільської ради.

У подальшому ОСОБА_3 подав ці документи, на підставі яких видані платіжні доручення Педосівською сільською радою від 09 серпня 2013 року за № 135 на суму 37 796 грн. 59 коп. та від 09 серпня 2016 року за № 134 на суму 12 199 грн. 65 коп. про оплату на рахунок ОСОБА_3 № 26006013061279 в ВАТ «ВТБ Банк» Управлінням Державної казначейської служби України у Хмельницькому районі за виконання поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО і ПП ОСОБА_3 було перераховано бюджетні кошти в сумі 37 796, 59 грн. та 12 199,65 грн. на загальну суму 49 996,24 грн. Таким чином, останній заволодів бюджетними кошти Педосівської сільської ради Хмельницького району на загальну суму 4 174,00 грн. та завдав Педосівській сільській раді Хмельницького району матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_2 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 листопада 2017 року скасувати а провадження у справі закрити на підставі положень п.2 ч.1 ст.284 КПК України через встановлену відсутність в інкримінованих обвинуваченому діяннях складу кримінального правопорушення.

Уважав, що вирок суду є незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Указував, що згідно даних наявного у справі обвинувального акта ОСОБА_3 обвинувачувався за ч.3 ст.191 КК України у повторному привласненні чужого майна, яке було йому ввірене. Натомість, сформувавши у вироку нове обвинувачення із перекваліфікацією у нарадчій кімнаті інкримінованого йому злочину із ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.190 КК України та засудивши його за повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, суд грубо порушив право ОСОБА_3 на захист, бо від такого, передбаченого ст.190 КК України кримінального правопорушення, як заволодіння чужим майном шляхом обману, він не захищався.

Визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд не звернув уваги на те, що і з цього приводу його висновки не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, що він не взяв до уваги та не дав оцінки іншим, дослідженим ним же, судом доказам.

Також зазначав, що положеннями п.5 ч.1 ст.89 КК України визначено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 листопада 2016 року ОСОБА_3 за ч.1 ст. 191 КК України було засуджено до 850 грн. штрафу без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На виконання цього вироку суду, 01 грудня 2016 року ОСОБА_3 сплатив цей штраф. Тому на даний час судимість за цим вироком суду є погашеною. Оскільки оскаржений вирок суду законної сили не набрав, то кваліфікація його дій за передбаченою ч.2 ст.190 КК України кваліфікуючою ознакою як повторність є неправильною.

Згідно виписаних у ст.ст.285, 286 КПК України правил та роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у сьомому абзаці п.2 постанови №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Проте, на думку захисника, незважаючи на те, що ОСОБА_3 не визнавав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених, у тому числі й ст.358 КК України, не давав згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття провадження в справі в цій частині у зв’язку із закінченням строків давності, суд вироком звільнив його від кримінальної відповідальності за ч.ч.2, 4 ст.358 КК України на підставі положень ст.49 КК України, та закрив провадження в справі в цій частині.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_3 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.191 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.358 КК України у виді 2 років обмеження волі, звільнити ОСОБА_3 від вказаного покарання згідно ч.5 ст.74 КК України; за ч.4 ст.358 КК України у виді 1 року обмеження волі, звільнити ОСОБА_3 від вказаного покарання згідно ч.5 ст.74 КК України; за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері виконання будівельних робіт строком на 1 рік.

Не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 4 ст.358 КК України, прокурор вважає, що судом першої інстанції невірно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 за ч.ч.2, 4 ст.358 КК України має бути звільнений не від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності згідно ст.49 КК України, а звільнений від покарання згідно ч.5 ст.74 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор уважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведені обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст.91 КПК України).

Однак, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку.

Так, за вироком суду, ОСОБА_3, будучи приватним підприємцем, здійснюючи підприємницьку діяльність в сфері будівництва, 07 червня 2013 року, уклав з Педосівською сільською радою Хмельницького району договір №10 на виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вулиця Центральна, 10 село Педоси Хмельницького району.

Відповідно до нього останній мав власними і залученими силами та у межах договірної ціни 49 996, 24 грн., у термін з 07 червня 2013 року по 11 липня 2013 року виконати поточний ремонт системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, а Педосівська сільська рада – прийняти по актах виконаних робіт та оплатити вищевказані роботи.

Таким чином, вказане майно – грошові кошти були ввірені ОСОБА_3 на підставі вищевказаного договору. Надалі ОСОБА_3 в червні 2013 року в приміщенні Педосівської сільської ради, по вулиці Центральна, 10 село Педоси Хмельницького району, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, отримавши на підставі договору №10 від 07 червня 2013 року за виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, на власний рахунок №26006013061279 в ВАТ «ВТБ Банк» грошові кошти на загальну суму 49 996,24 грн., використовуючи підроблені офіційні документи – ОСОБА_4 №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за червень 2013 року про виконання робіт у повному обсязі, фактично провів ремонтні роботи лише на суму 45 822,24 грн., і таким чином привласнив ввірені йому бюджетні кошти Педосівської сільської ради Хмельницького району на загальну суму 4 174,00 грн., які витратив на власні потреби. Всього в результаті привласнення бюджетних коштів ОСОБА_3 завдав Педосівській сільській раді Хмельницького району матеріального збитку на загальну суму 4 174,00 грн.

Відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Зі змісту мотивувальної частини вироку випливає, що ці вимоги місцевим судом не дотримані у повному обсязі. Зокрема, неналежно сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта з зазначенням мотиву, мети злочину, способу та переліку майна; викладено неналежні докази на обґрунтування доведеності винуватості обвинуваченого та не надано вчиненому належну правову оцінку.

З викладеного загальними фразами обвинувачення не вбачається, що необхідно було виконати ОСОБА_3 за договором №10 від 07 червня 2013 року, які конкретно роботи, їх загальна кількість та вартість по всіх позиціях.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості по суті розглянути апеляційні скарги прокурора та самого обвинуваченого.

Крім того, після отримання обвинувального акта, суд не дотримався вимог, передбачених п.3 ч.3 ст.314 КПК України, оскільки в підготовчому судовому засіданні належним чином не перевірив відповідність його вимогам цього Кодексу та не врахував, що обвинувачення повинно бути конкретизоване за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону

Згідно приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст.412 КПК є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні. Однак, в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Зазначені обставини дають колегії суддів підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції саме зі стадії підготовчого судового засідання.

У зв'язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення винуватості і правильності кваліфікації дій обвинуваченого не входить і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_7