Ухвала суду № 74016872, 10.05.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження апел.суду №11-кп/790/970/18 Головуючий 1 інстанції: Сугачова О.О.

Справа суду 1-ї інстанції № 643/6561/16-к

Категорія: ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 – ч.2 ст.185,

ч.2 ст.15 – ч.2 ст. 186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Шабельнікова С.К.,

суддів Плетньова В.В., Люшні А.І.,

за участю секретаря Чернової І.С.,

прокурора Кочетова В.Ю.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №№ 12016220530001087, 12016220470003985 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 20.05.2003 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлений іспитовий строк 2 роки;

- 25.06.2004 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 30.10.2008 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 03.01.2013 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільненого 30.10.2015 умовно-достроково на 11 місяців 8 днів;

- 26.05.2016 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 185 до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 10.02.2017 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

який проживає без реєстрації на території України, фактично мешкає за адресою: в м. Харкові, вул. Біблика, 37/8, к. 170,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15 - ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.02.2017, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 визначено обчислювати з 15.05.2016 року згідно ухвали Московського районного суду м. Харкова від 17.05.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано до покарання строк тримання під вартою з 15.05.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання цим вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_2 залишено без змін.

Цивільний позов АК «Харківобленерго» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь АК «Харківобленерго» матеріальну шкоду в сумі 23232 грн. 22 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати на загальну суму 615 грн. 72 коп.

Згідно вироку, ОСОБА_2 07.12.2015 близько 01.00, перебуваючи на площадці 1-го поверху 3-го під’їзду, який розташований в м. Харкові, вул. Мира, 44, побачив дитячий велосипед «Azimut Air Lameborhini», який належить ОСОБА_3 та діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна і переслідуючи мету наживи із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав вищевказаний велосипед, вартістю 2448грн.

Після чого, з місця злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним за власним розсудом. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_2 спричинив потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 2448грн.

Крім того, ОСОБА_2 05.04.2016 приблизно о 04.00, знаходячись у лісосмузі, розташованій в парку відпочинку «Машинобудівників», поблизу будинку № 1 по вул. Морозова в м. Харкові, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів з метою збагачення, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до каналізаційного колодязя, де за допомогою полотна ножівки зрізав, тобто незаконно заволодів майном АК «Харківобленерго» - кабелем ТПП 100х2х0,5 довжиною 120 метрів, вартістю 10951грн., проте свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, т.я. його дії були виявлені та припинені поліцейськими УПП в м. Харкові.

Крім того, ОСОБА_2 15.05.2016 приблизно о 11.00, перебуваючи на пішохідній алеї поблизу будинку № 107 по пр. Московському в м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_4, яка йшла по вказаній алеї, та діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривку, схопившись рукою за ланцюжок з підвіскою, відкрито заволодів підвісом з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 1,5 гр., вартістю 895,38грн. та розірвав ланцюжок з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 8 гр., вартістю 4775,36грн, що належить ОСОБА_4, після чого, намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим кулоном, таким чином, вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого умислу, однак не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме, через те, що ланцюжок із металу жовтого кольору 585 проби, вагою 8 гр. втримався на шиї потерпілої ОСОБА_4 та при спробі зникнути з місця кримінального правопорушення його дії були помічені працівником поліції – оперуповноваженим Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_5, яким було затримано ОСОБА_2

В результаті злочинних дій, ОСОБА_2 намагався спричинити кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду в розмірі 5670,74 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинувачений не визнавав своєї вини у вчиненні таємного викрадення чужого майна по епізоду від 07 грудня 2015 року, у зв’язку з чим прокурор та сторона захисту зазначили про необхідність виклику та допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3 Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції залишилися не дослідженні обставини, які мали істотне значення для прийняття правильного рішення за наслідками судового розгляду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, а також думку обвинуваченого та захисника, які вважали вирок районного суду законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначені прокурором під час апеляційного розгляду, на технічному носії інформації (арк. 68 т.3) відсутній звукозапис проголошення ухвал від 14.02.2017 року, 10.04.2017 року, 07.06.2017 року, 31.07.2017 року, 25.09.2017 року (арк. 151-152, 153-154; 183-184, 185-186; 208-210, 211-212; 224-225, 226-227; 245, 246-247 т.2) про продовження запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2, а також проголошення ухвал від 31.07.2017 року та 26.10.2017 року (арк. 230-231, 232; 251, 252 т.2) про привід свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 Крім того, на цьому технічному носії також зафіксований судовий розгляд від 27.02.2017 року, 29.03.2017 року та 26.10.2017 року, під час якого, згідно журналу судового засідання (арк.163-164, 175178, 251 т.2), було проведено допит потерпілого ОСОБА_8, з’ясовано думку учасників провадження щодо необхідності виклику в судове засідання потерпілих та свідків, а також ряд інших процесуальних дій. Разом з цим, з цих звукозаписів судових засідань від 27.02.2017 року, 29.03.2017 року, 26.10.2017 року неможливо встановити, що саме відбувалася під час судового розгляду, через неякісний запис, що зафіксований на технічному носії інформації – СD-R RFD80M-79972 (арк. 68 т.3). Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа №643/6561/16-к; провадження №1кп/643/643/194/17) не містять.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, а також суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити апеляційні доводи прокурора щодо визнання ОСОБА_2 своє вини за пред’явленим обвинуваченням за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_3, що безпосередньо впливає на визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження під час судового розгляду.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 липня 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора – задоволити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2 – скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вигляді тримання під вартою до 08 липня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

______ ______ ______

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11