Постанова № 74002176, 15.05.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/3532/17

Головуючий у 1-й інстанції: Блонський В.К.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

15 травня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року (повний текст якого складено 05 січня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, третя особа - Юринецька сільська рада Городоцького району Хмельницької області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у грудні 2017 року позивач - ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, третя особа - Юринецька сільська рада Городоцького району Хмельницької області, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17 та від 25.10.2017 № Н-27420/0-14124/6-17, якими відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_4 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області; зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_4 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем двічі протиправно відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, посилаючись на підстави, які не передбачені ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17 та від 25.10.2017 № Н-27420/0-14124/6-17, якими відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_4 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_4 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області. Стягнуто на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 640 грн., (шістсот сорок гривень) за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи. Так, апелянт вказує на те, що у сформованому, на момент звернення позивача, Переліку земельних ділянок, які могли передаватися в межах норм безоплатної приватизації на території Хмельницької області, були відсутні земельні ділянки в межах Городоцького району, а відтак місце розташування земельної ділянки, стосовно якої звернулася позивач, не відповідає вимогам ряду нормативно-правових актів. Крім того, оскаржуване судове рішення в частинні забов'язання відповідача надати позивачу дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства є втручанням в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

10 квітня 2018 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача, в якому остання вказувала на безпідставність доводів апелянта. Так, позивач вказала на те, що на її неодноразові звернення відповідачем було відмовлено у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства з підстав, які не передбачені ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України.

14 травня 2018 року до суду надійшла заява про визнання позовних вимог ОСОБА_3 від Сатанівської селищної ради.

Сторони, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, повноважних представників в судове засідання не направили.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, в серпні 2017 року позивач зверталася до ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області із заявою, в якій просила надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності площею 2,0 га у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області.

ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17 позивачу було відмовлено у задоволенні її заяви, та повідомлено про те, що у поданих позивачем документах немає погодження органу місцевого самоврядування щодо можливості надання дозволу на розроблення проекту землеустрою. Також Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області запропонувало позивачу повторно звернутися до нього, при цьому надавши погодження органу місцевого самоврядування.

У вересні 2017 року позивач повторно звернулася до ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області із заявою, в якій просила надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності орієнтовною площею 2,0 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області, та додала погодження органу місцевого самоврядування.

ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області 25.10.2017 № Н-27420/0-14124/6-17 їй було відмовлено у задоволенні заяви, посилаючись на те, що перевіряється чи зарезервована дана земельна ділянка для учасників антитерористичної операції та сімей загиблих учасників антитерористичної операції, та встановлюється позиція органу місцевого самоврядування щодо надання даної земельної ділянки у приватну власність, перевіряється чи не використовується земельний масив для випасу худоби індивідуального сектору та запропоновано позивачу постійно ознайомлюватись з інформацією щодо земельних ділянок, які пропонуються передавати в межах норм безоплатної приватизації у власність на офіційному веб-сайті http://khmelnytska.land.gov.ua/info/perelik-zemelnykh-dilianok-dlia-bezoplatnoi-peredachi-u-vlasnist/, та в разі включення бажаної земельної ділянки до вищезгаданого переліку, повторно звернутись до ОСОБА_2 управління з відповідною заявою.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернулась до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в процесі судового розгляду спору відповідач не довів правомірності винесення оскаржуваних відмов, а відтак належним способом відновлення порушеного права позивача є зобов'язання відповідача надати такий дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства.

Колегія суддів лише частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно з ст. 41 Конституції України право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Положеннями п. 1 ст. 22 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) визначено, що землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

До земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо) (ч. 2 ст. 22 ЗК України).

При цьому, п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України визначено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Відповідно до ст. 33 ЗК України земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, можуть передаватися громадянам у користування юридичним особам України і використовуватися ними для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства без зміни цільового призначення цих земельних ділянок.

За приписами ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною 8 цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Положеннями п. "в" ч. 3 ст. 116 ЗК України визначено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених вказаним Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 ЗК України громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2.0 гектара.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 вказаного Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до ОСОБА_5 міністрів Автономної Республіки Крим. ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 вказаного Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені зазначеною статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 ЗК України, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою для відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Системний аналіз вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що перелік підстав для відмови в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Даючи правову оцінку доводам апелянта стосовно правомірності прийняття оскаржуваних відмов, суд апеляційної інстанції вказує на наступне.

Наказом від 15.10.2014 № 328 "Про введення в дію рішень колегії Держземагентства України від 14.10.2014", введено, зокрема, в дію рішення колегії Держземагентства України № 2/1 "Про обов'язкове направлення на розгляд місцевих рад питань щодо розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності", п. 2 якого передбачено, начальникам головних управлінь Держземагентства в областях, м. Києві за зверненнями юридичних та фізичних осіб щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які не перебувають у їхньому користуванні, що надходитимуть з 15 жовтня 2014 року, забезпечити обов'язкове направлення на розгляд місцевих рад питань щодо розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності на етапі надання згоди на розроблення відповідної документації із землеустрою.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.3, 2.4 вказаного рішення передбачено під час розгляду клопотань про надання дозволів на розроблення документації із землеустрою щодо земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності надсилати органам місцевого самоврядування (сільським, селищним, міським радам) за місцем розташування земельної ділянки запити про висловлення позиції щодо можливості надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, на підставі якої зазначені земельні ділянки можуть бути передані у власність або користування. У разі надходження у десятиденний строк від органу місцевого самоврядування мотивованих заперечень стосовно надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, які безпосередньо передбачені законом, зокрема частиною сьомою статті 118 та частиною третьою статті 123 Земельного кодексу України, відмовляти заявникові у задоволенні відповідного клопотання. У разі, якщо у десятиденний строк відповідний орган місцевого самоврядування письмово або за замовчанням погодив (не надав мотивованих заперечень) надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності або надав заперечення, які суперечать вимогам чинного законодавства, забезпечувати у встановленому порядку розгляд клопотань заявників з урахуванням зазначених обставин.

Тобто, наказом Держземагентства України від 15.10.2014 № 328 обов'язок щодо отримання позиції органу місцевого самоврядування щодо можливості надання дозволу на розроблення документації із землеустрою покладений на відповідача, а не на громадянина, який звернувся із заявою.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що дії відповідача стосовно відмови у наданні дозволу, оформленої листом від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17, є протиправними, оскільки ОСОБА_3 не зобов'язана була надавати позицію органу місцевого самоврядування щодо можливості надання дозволу на розроблення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області, а відтак відповідачем відмовлено у наданні дозволу з підстав, що не передбачені ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Щодо тверджень апелянта стосовно правомірності його дій при наданні відмови від 25.10.2017 № Н-27420/0-14124/6-17, то суд апеляційної інстанції приймає до уваги таке.

Так, апелянт вказує на те, що ОСОБА_2 управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області була надана відповідь, що дана земельна ділянка не відноситься до переліку земельних ділянок, які передбачаються для передачі громадянам в межах безоплатної приватизації в III кварталі 2017 року та запропоновано ознайомлюватись на офіційному веб-сайті з ділянками, які в цьому кварталі передаються в межах безоплатної приватизації.

Відповідачем видано наказ від 20 червня 2017 року №137 "Про затвердження переліку земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність громадянам України у III кварталі 2017 року, на території Хмельницької області", яким передбачено 24,3715 га земельних ділянок у Ізяславському, Ярмолинецькому та Славутському районах Хмельницької області і зазначеним наказом, не передбачено виділення земельних ділянок у Городоцькому районі Хмельницької області.

Таким чином, апелянт вказує на те, що місце розташування земельної ділянки на яку претендує позивач не відповідає вимогам ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Разом з чим, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Між тим, колегія суддів зауважує, що з оскаржуваної відповіді не вбачається, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, обґрунтовує підстави для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у зв'язку із невідповідністю земельної ділянки, на яку претендує позивач, вимогам ч. 7 ст. 118 ЗК України та наказу від 20 червня 2017 року №137, відповідно до якого не передбачено виділення земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність громадянам України у Городоцькому районі Хмельницької області.

Тобто, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, апелянт обґрунтовує правомірність винесення оскаржуваної відмови доказами, які не були покладенні в основу прийняття такого рішення та посилається на правові норми, які не були ним застосовані при прийнятті такого рішення.

Крім того, зі змісту листа від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17 слідує, що відповідач обмежився виключно посиланням на необхідність позивача постійно ознайомлюватись з інформацією щодо земельних ділянок, які пропонуються передавати в межах норм безоплатної приватизації у власність на офіційному веб-сайті та в разі включення бажаної земельної ділянки до згаданого переліку повторно звернутися до відповідача, тим самим порушив норми ч. 7 ст. 118 ЗК України в частині надання мотивованої відмови у наданні такого дозволу.

Враховуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що порушуючи ст. 3 Конституції України та визначені у ст. 4 Закону України "Про державну службу" принципи верховенства права (забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави), законності (обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) працівники відповідача створили перешкоди позивачу на шляху реалізації права на отримання земельної ділянки у власність. Відтак, право ОСОБА_3 порушено і підлягає захисту.

Визначаючись з доводами апеляційної скарги, що зобов'язуючи надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, суд першої інстанції фактично втрутився у дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів зважає на наступне.

У ч. 7 ст. 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Перелік документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється. Підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Відтак, будь-які дії, спрямовані на отримання від особи, яка звернулася за дозволом, додаткових матеріалів, в тому числі їх уточнення, прямо суперечать закону та є протиправними.

В свою чергу, такі дії (у разі їх вчинення) не є законним способом поведінки органу, є проміжними відповідями на звернення, не містять чіткого та однозначного рішення про відмову, а отже не можуть вважатися "відмовою у наданні дозволу" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту. Водночас, у ч. 7 ст. 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання чи достатньо відповіді у формі листа.

Так, у ст. 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Правовий статус ОСОБА_2 управління Держгеокадастру в області визначено відповідним Положенням, яке затверджене Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521).

Нормами п. 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру. Відповідно до пункту 10 начальник ОСОБА_2 управління підписує накази ОСОБА_2 управління.

Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 № 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 № 883/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661, наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_5 України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки і оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом ОСОБА_2 управління Держгеокадастру в області, а відтак такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

Відсутність належним чином оформленого наказу ОСОБА_2 управління Держгеокадастру в у Хмельницькій області про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що даний орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

Тобто, в даному випадку має місце протиправна бездіяльність і листи відповідача від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17 та від 25.10.2017 № Н-27420/0-14124/6-17 у відповідь на клопотання ОСОБА_3 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2,0 га за змістом та формою не можуть вважатися "відмовою" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

Враховуючи, що протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, які передбачені у ч. 7 ст. 118 ЗК України, у визначений законом строк, то належним способом захисту прав позивача є зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повторно розглянути заяви позивача та прийняти відповідне рішення, тобто рішення про надання або рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, з урахуванням вимог п. 8 Положення.

Аналогічна правова позиція висловлена ОСОБА_5 Судом у постанові від 11 квітня 2018 року по справі №806/2208/17.

Суд апеляційної інстанції також зауважує, що у разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

Отже, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. Таким чином, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Зазначений правовий висновок ОСОБА_5 Суд висловлював у постанові від 31.01.2018 у справі № 814/741/16 та у постанові від 14.03.2018 у справі № 804/3703/16.

Закон не забороняє діяти так само і у разі прийняття відповідним органом у належній формі рішення про відмову у наданні дозволу з підстав, які особа вважає незаконними.

Таким чином, у разі протиправної бездіяльності відповідного органу у вигляді ненадання дозволу у належній формі на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у встановлений строк, відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України особа має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку щодо необхідності зобов'язати відповідача надати ОСОБА_4 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області, оскільки позивач не позбавлена права звернутися за розробкою такого проекту у відповідності до абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, зважаючи на наступні обставини справи.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі № К/800/6863/15, від 29.11.2016 № К/800/17306/16, № К/800/17393/16 від 29.09.2016, № К/800/13317/15 та від 17.12.2015 № К/800/32134/15).

В той же час, повноваження суб'єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

В контексті розгляду даної справи, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано ст. 118 ЗК України.

Так, вичерпні умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом, а якщо такі умови відсутні, то орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.

Таким чином, вказані вище повноваження відповідача не є дискреційними, а відтак доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають встановленим обставинам по справі в частині обрання способу захисту порушеного права позивача, що частково підтверджує доводи апелянта стосовно порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

За приписами ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 640 грн., то колегія суддів вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені нею судові витрати пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, третя особа - Юринецька сільська рада Городоцького району Хмельницької області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови у наданні ОСОБА_4 дозволу на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області, оформлені листами від 13.09.2017 № Н-22742/0-12643/6-17 та від 25.10.2017 № Н-27420/0-14124/6-17.

Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повторно розглянути заяви ОСОБА_4 та вирішити питання про надання або про відмову у наданні дозволу ОСОБА_4 на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2,0 га за межами населених пунктів Юринецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області.

Стягнути на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 320 (триста двадцять) гривень за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_2 управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 травня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_6 ОСОБА_7