Рішення № 73972580, 11.05.2018, Хаджибейський районний суд міста Одеси (до 25.04.2025 - Малиновський районний суд м. Одеси)

Справа №521/19725/17

Провадження №2-а/521/99/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«11» травня 2018 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Целуха А.П.,

за участю секретаря судового засідання Корнієнко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі позов ОСОБА_1 до Виконуючого обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

До Малиновського районного суду м. Одеси звернулась ОСОБА_1 із позовом до Виконуючого обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про накладення штрафу і закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 23 листопада 2017 року нею отримане поштове повідомлення від Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із супровідним листом від 15.11.2017 р. № 01-8/668вх. щодо направлення постанови по справі про адміністративне правопорушення № 580/17 від 15.11.2017 року.

Також з вищезазначених документів позивачу стало відомо, що Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_1, при проведенні якої позивач не була присутня, а також, що відносно неї на підставі акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 001167 від 01.11.2017 року, який позивачу не надавався для ознайомлення, складено протокол про адміністративне правопорушення від 01.11.2017 року, в процесі складання якого позивач також не приймала участь та висунуто припис про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01.11.2017 року.

З зазначених документів позивач дізналась, що справу про адміністративне правопорушення було розглянуто 15.11.2017 року Виконуючим обов'язкиначальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем без її участі, в результаті чого позивача було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП.

Також позивачем зазначено, що в акті, приписі, протоколі та постанові вказано, що нею начебто виконано будівельні роботи із реконструкції квартири АДРЕСА_2 шляхом збільшення загальної площі квартири.

Позивач вважає дії головного спеціаліста інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисого Сергія Олександровича по складанню акту перевірки, припису про усунення порушення та протоколу про адміністративне правопорушення протиправними і не погоджується з відомостями викладеними в матеріалах перевірки.

Зазначає, що жодні будівельні роботи у зазначеній квартирі нею не виконувались та не виконуються, а тому дії посадової особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисого Сергія Олександровича по складанню акту перевірки, протоколу та припису у її відсутність, коли вона не мала можливості довести свої пояснення та зауваження є протиправними, а постанова по справі про адміністративне правопорушення - незаконною.

Вказує, що перевірка проводилась посадовою особою без фактичного огляду об'єкту перевірки, що спростовує як проведення робіт на об'єкті, так і взагалі результати проведення перевірки, а відтак до акту перевірки, припису та протоколу внесені відомості, які не відповідають дійсності та ґрунтуються на припущеннях про будівельні роботи, які посадова особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради особисто не бачила.

В ході розгляду адміністративної справи відповідачем не було досліджено документи, на підставі яких позивачу на праві власності належить квартира за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 55 кв.м, житловою площею 25,7 кв.м, а саме: договір купівлі - продажу нерухомого майна №97/0508 від 15.09.1997 року, зареєстрований Одеським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості реєстр. № 1132-стр.194-кн.98 доп., витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ІН: 89182387 від 09.06.2017 року, які свідчать про законність володіння об'єктом нерухомого майна та підтверджують відсутність адміністративного правопорушення і невинуватість з її боку.

15.11.2017 року виконуючим обов'язкиначальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем винесено постанову №580/17 по справі про адміністративне правопорушення, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченогоч. 9 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень.

Вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, винесеною незаконно, без об'єктивного розгляду у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Просить суд скасувати постанову №580/17 по справі про адміністративне правопорушенняВиконуючого обов'язкиначальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича про накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень за ч. 9 ст.96 КУпАП; закрити провадження по справі відносно неї на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу правопорушення.

Представник позивача ОСОБА_4 в судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача Хлистун Р.В. в судовому засіданні, яке відбулося 25 квітня 2018 року позовні вимоги не визнав, в судове засідання 11 травня 2018 року не з'явився, надав суду відзив на позовну заяву (в порядку ст. 162 КАС України) від 29.01.2017 року, в якому просив залишити адміністративний позов без задоволення, а постанову Управління ДАБК ОМР №580/17 від 15.11.2017 року без змін.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим Сергієм Олександровичем складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 9 ст.96 КУпАП, в якому зазначено, що позивачем проводиться експлуатація самочинно реконструйованого об'єкту не введеного в експлуатацію за адресою: АДРЕСА_3, чим було порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13 квітня 2011 року.

15.11.2017 року Виконуючим обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем винесено постанову №580/17 по справі про адміністративне правопорушення, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченогоч. 9 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розміріу розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень.

Судом встановлено, що в постанові відсутній підпис ОСОБА_1, з 13.11.2017 року по 19.11.2017 року позивач знаходилась в місті Дніпро, що підтверджено проїзними документами ДЛ №959346, ДЛ №959348, а тому не могла брати участь при розгляді адміністративної справи Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відносно неї.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ІН: 89182387 від 09.06.2017 року позивач є власником квартири за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 55 кв.м, житловою площею 25,7 кв.м.

В своєму відзиві відповідач не заперечує, що за позивачем зареєстровано право власності на вищевказану квартиру загальною площею 55,0 кв.м 09.06.2017 року, при цьому водночас заявляє, що позивач виконала будівельні роботи із реконструкції квартири АДРЕСА_4 шляхом збільшення загальної площі квартири.

При цьому відповідачем у відзиві та у судовому засіданні не надано доказів та пояснень, чому при складанні акту та протоколу про адміністративне правопорушення від 01.11.2017 року, не зазначено, які саме будівельні роботи виконані позивачем, в чому саме полягає реконструкція об'єкту, як могла здійснюватися реконструкція шляхом збільшення загальної площі до 55,0 кв.м, якщо на підставі правовстановлюючих документів на об'єкт позивач є власником об'єкту нерухомого майна загальної площею 55,0 кв. м, житловою 25, 7 кв.м, право власності на яке зареєстровано 09.06.2017 року на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 35594850 від 09.06.2017 державним реєстратором Іскровим Олегом Володимировичем, Одеська обласна філія комунального підприємства «Центр державної реєстрації», чим підтверджується, що об'єкт не є самочинним.

У судовому засіданні представник позивача вказала, що на момент проведення перевірки будь-які роботи, пов'язані з будівництвом та реконструкцією позивачем не проводились.

Згідно із ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Частиною 5 ст. 12 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 № 1952-IV передбачено, що відомості Державного реєстру прав вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

До того ж викладена в Постанові ВСУ №21-433а13 від 04 березня 2014 року правова позиція встановлює: «Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, дає суду підстави для висновку про неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність), які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не були правопорушенням.

В контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта» не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об'єкта містобудування з початку його використання».

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі про матеріалів адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вирішуючи спір, суд приходить до висновків про те, що оскаржувана постанова є незаконною, оскільки при її винесенні Виконуючим обовязки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем не було з'ясовано, що право власності на квартиру АДРЕСА_4 загальною площею 55,0 кв. м, житловою 25, 7 кв.м, було набуто позивачем в установленому законом порядку до дати складання акту, припису та протоколу, не було досліджено відповідачем документи, на підставі яких позивач є власником об'єкту, не з'ясовано обставини справи, суть правопорушення.

Крім того протокол про адміністративне правопорушення складено в порушення вимог п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, за відсутності позивача, не зазначено місце проживання/реєстрації, яким відповідно до наданих доказів з боку позивача є: АДРЕСА_5, що додатково підтверджує неповідомлення з боку відповідача про проведення перевірки та відсутність позивача при проведенні перевірки.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Як встановлено ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (надалі - Порядок № 553) цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Абзацом другим пункту 1 Порядку № 553 закріплено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно з пунктом 5 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877 (далі - № 877) органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи-підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

Згідно з ч. 1 ст.7 Закону України №877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України № 877 на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

Згідно з ч. 6 ст. 7 Закону України №877 за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Положеннями статті 10 Закону України № 877 передбачено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: бути поінформованим про свої права та обов'язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) .

Відповідно до п.п. 5, 6 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Періодичність проведення планових перевірок суб'єктів містобудування на об'єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Планові перевірки об'єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи (громадяни), проводяться не частіше ніж один раз на півроку.

Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

З вищевикладеного вбачається, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради при здійсненні перевірки повинно дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Так, судом достовірно встановлено, що в порушення вищезазначених вимог законодавства, позивач участь у нібито проведеної відповідачем перевірки не приймала, про що, зокрема, свідчить факт отримання 23 листопада 2017 року позивачем особисто тільки поштового повідомлення від Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із супровідним листом від 15.11.2017 р. № 01-8/668вх. щодо направлення постанови по справі про адміністративне правопорушення №580/17 від 15.11.2017 року.

Також як зазначено в акті та вбачається з припису та протоколу, перевірка проводилась у присутності позивача та остання відмовилась отримувати документи, які були складені за наслідками проведення такої перевірки, що як встановлено судом, не відповідає дійсності, оскільки судом встановлено, що перевірка фактично проведена не була, про що також свідчить той факт, що усі відомості (персональні дані, дані щодо підстави набуття права власності та інше) викладені в акті, а також зміст нібито встановлених порушень оформлені комп'ютерним набором тексту та усі зазначені документи розпечатані на принтері. Дані обставини свідчать про те, що місце складання вказаних документів також не відповідає дійсності, оскільки із встановлених обставин слідує, що головним спеціалістом в акті перевірки, приписі та протоколі про адміністративне правопорушення заздалегідь зазначені дані без фактичного проведення перевірки на об'єкті.

До акту також не додані матеріали, які б підтверджували факт експлуатації позивачем реконструйованого об'єкту.

Аналогічні порушення допущені головним спеціалістом і при оформленні припису на ім'я позивача.

Також як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 01.11.2017 року, який складено головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим Сергієм Олександровичем, у ньому не зазначено про роз'яснення позивачу його прав та обов'язків та вручення копії протоколу.

Відповідачем не надано жодних доказів присутності позивача при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином, не роз'яснивши позивачу його прав та обов'язків, не надавши можливість подати свої пояснення та не надавши копію протоколу, відповідачем було грубо порушено права особи, які передбачені ст. 268 КУпАП.

Відповідно до п. 12, п. 13 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Крім того п.п. 16-20 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З аналізу зазначених вище норм законодавства та обставин справи можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Однак, всупереч вимогам закону, право позивача бути присутньою під час проведення перевірки та на час розгляду складених документів Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради забезпечено не було, чим грубо порушено вимоги вищезазначеного законодавства, а відомості у вказаних документах про ніби - то те, що ОСОБА_1 відмовилась від підписання акту, протоколу та припису не відповідають дійсності.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до вимог ст. 279 КУпАП розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу.

Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Згідно із ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.

Постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

З вищевикладеного аналізу нормативно-правових актів вбачається, що результати проведення перевірки мають бути доведеними до відома суб'єкта містобудування, про дату, час і місце розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, суб'єкт містобудування має бути належним чином повідомлений, прийняте рішення має бути доведеним до відома суб'єкта містобудування з роз'ясненням строків та порядку його оскарження.

З огляду на викладене вище, необхідно наголосити на тому, що Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не було дотримано вимог чинного законодавства, що призвело до грубого порушення передбачених чинним законодавством України прав та інтересів позивача.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог ст. 9 Конституції України та Закону України "Про ратифікацію Конвенції" від 17.07.1997 року Конвенція про захист прав людини та основних свобод та протокол до неї, є частиною національного законодавства України. Вимогами ст. 6 ЄКПЛ та ст.ст. 2- 4 Протоколу № 7 до Конвенції, які застосовуються і при розгляді справ про адміністративне правопорушення, закріплено право особи на справедливий суд, що включає в себе право на доступ до матеріалів справи, право на захист та юридичну допомогу, право на надання доказів, проведення експертизи та залучення свідків, право бути повідомленим про час та місце слухання справи та присутнім при розгляді його справи судом. Та основне те, що особа має право бути негайно і детально проінформована зрозумілою для нього мовою компетентним органом державної влади про характер та причини обвинувачення, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту та захищати себе особисто чи використовувати захисника.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

А тому можна зробити висновок, що суб'єктом владних повноважень було недотримано принципів правомірної адміністративної поведінки.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, КАС Україні та в контексті Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

У Конституції України проголошено демократичною, соціальною, правовою державою ( ст. 1) і визнано, що найвищою соціальною цінністю в Україні є людина, її права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов'язком держави (ст. 3), права та свободи людини є невідчужуваними і непорушними ( ст. 21).

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не спростовано твердження позивача, що ним не виконувались будівельні роботи з реконструкції об'єкту шляхом збільшення площі, не встановлено які саме будівельні роботи виконувались, відповідач не скористався своїми правами під час перевірки із залучення представників експертних організацій, фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій та, як суб'єкт владних повноважень, не довів факт порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Щодо тверджень позивача про неприсутність його під час проведення перевірки, неповідомлення його про проведення перевірки, не пред'явлення йому службового посвідчення та не надання копії направлення на проведення перевірки, не надання йому на ознайомлення акту перевірки, відсутність позивача при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, суд вважає ці обставини також не спростованими відповідачем.

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи чи інтереси.

Ч. 3 ст. 286 КАС України встановлено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд, як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб'єкта владних повноважень без зміни, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст.ст. 19, 63 Конституції України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, ст.ст. 9, 38, 247, 254, 256, 268, 277, 279, 280, 283, 285 КУпАП, ст.ст. 2, 5, 7, 9, 72-77, 90, 241-244, 246, 268, 271, 286, п. 10 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Виконуючого обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративні правопорушення і закриття справи про адміністративне правопорушення - задовольнити.

Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №580/17 від 15 листопада 2017 року виконуючого обов'язкиначальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, передбаченого ч. 9 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень і закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення за відсутністю складу правопорушення.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду через Малиновський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 14 травня 2018 року.

ГОЛОВУЮЧИЙ А.П. ЦЕЛУХ