Постанова № 73963953, 08.05.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/6471/17 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу в частині, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу №07-дц від 14 квітня 2017 року в частині застосування заходів матеріального впливу стосовно позивача.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2017 року у задоволенні дано адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом ГПУ від 14 квітня 2017 року №07-дц за неналежне виконання службових обов'язків під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №32013170000000044 (№32015160000000287) стосовно позивача - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України вжито заходи матеріального впливу. Зокрема, ОСОБА_3 позбавлено премії у повному обсязі за травень 2017 року.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем наказом, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні даного позову, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи спірний наказ, відповідач діяв в межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений законом, оскільки матеріалами проведеної службової перевірки встановлено у діях позивача порушення вимог КПК України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України від 10 березня 2017 року №74 на підставі звернень групи народних депутатів України призначено службове розслідування відносно можливих порушень вимог процесуального законодавства працівниками Генеральної прокуратури України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за ч.3 статті 212 КК України стосовно службових осіб ТОВ "ЗС Авто Еліт", в ході якого встановлено, що, зокрема, прокурором Власок В.А., який включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні, погоджено 7 клопотань про накладення арешту на рахунки ТОВ "ЗС Авто Еліт".

За результатами призначеного службового розслідування складено висновок, затверджений 14 квітня 2017 року ГПУ про доцільність притягнення до дисциплінарної відповідальності двох працівників ГПУ та застосування щодо позивача заходів матеріального впливу у вигляді позбавлення премії за травень 2017 року.

За результатами розгляду заперечень позивача, Генеральний прокурор України дав письмове доручення Генеральній інспекції надати відповідь позивачу про відсутність підстав для скасування висновку і наказу від 14 квітня 2017 року.

Наведене стало підставою вжиття заходів матеріального впливу та було оформлено оскаржуваним наказом ГПУ від 14 квітня 2017 року №07-дц.

Так, в ході проведення службового розслідування встановлено, що СУ ФР ГУ ДФС у Одеській області розслідувалося кримінальне провадження №32015160000000287 за ч.3 статті 212 КК України щодо ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах посадовими особами ТОВ "ЗС Авто Еліт".

Підставою для внесення відомостей до ЄДР став акт ДПІ в Овідіопольському районі ГУ ДФС в Одеській області від 20 липня 2015 року "Про результатами документальної планової перевірки ТОВ "ЗС Авто Еліт" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року".

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, яка набрала законної сили, висновки, викладені в акті перевірки, визнано необґрунтованими, а прийняті за його висновками податкові повідомлення-рішення скасовані.

З огляду на вказане, 13 квітня 2016 року вказане кримінальне провадження закрито на підставі пункту 2 ч.1 статті 284 КПК України.

01 листопада 2016 року ГПУ зазначену постанову скасовано, а 03 листопада 2016 року об'єднано з іншим кримінальним провадженням №32013170000000044, в межах якого досліджувалось створення та придбання низки суб'єктів господарювання з метою прикриття легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, та ухилення від сплати податків.

У подальшому в межах кримінального провадження № 32013170000000044 слідчим 08 листопада 2016 року було винесено постанову про визнання речовими доказами грошових коштів, які перебувають на рахунках ТОВ « 3С Авто Еліт» у декількох банківських установах. Основою підставою її прийняття слугував акт податкової перевірки, на підставі якого було прийнято ППР, які рішенням по справі № 815/7042/16 скасовані.

Протягом листопада 2016 року - лютого 2017 року було подано 29 клопотань до слідчих суддів Шевченківського та Оболонського районних судів міста Києва про накладення арешту на одні і ті ж рахунки ТОВ "ЗС Авто Еліт" в одних і тих же банківських установах.

При цьому, 22 клопотання були огоджені особисто ОСОБА_5, а ще 7 клопотань - прокурором відділу ОСОБА_3

За результатом розгляду скарг представника ТОВ "ЗС Авто Еліт" слідчими суддями ухвалами від 24 листопада 2016 року №761/41123/16-к, від 01 грудня 2016 року №761/41125/16-к, від 01 грудня 2016 року №761/41125/16-к, від 02 грудня 2016 року №761/41129/16-к було скасовано накладені арешти, у тому числі, і на підставі наявності постанови Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва задоволено чергове клопотання слідчого. В подальшому за скаргою представника ТОВ "ЗС Авто Еліт" 20 січня 2017 року суддею Оболонського районного суду м. Києва арешт скасовано. При цьому, в ухвалі суду окремо звернуто увагу на те, що прокурором (ОСОБА_5 і слідчим під час звернення до суду із клопотанням про накладення арешту не було зазначено, що постановою суду акт, який став підставою для порушення кримінального провадження, визнано необґрунтованим, а податкові повідомлення-рішення скасовані, а також, що суду не було відомо й про те, що рішеннями Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року, 02 грудня 2016 року з цих же підстав та з цих же рахунків ТОВ "ЗС Авто Еліт" арешт було скасовано.

При цьому, з матеріалів службового розслідування вбачається, що 24 січня 2017 року позивачем погоджено 7 аналогічних клопотань про накладення арешту на ті ж рахунки ТОВ "ЗС Авто Еліт".

Надаючи правову оцінку діям позивача, відповідача та ситуації в цілому, суд виходив з такого.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначено, що професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності, професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури.

Статтями 5, 9 цього Кодексу визначено, що працівник прокуратури зобов'язаний діяти законно та в межах своєї компетенції, а також справедливо, неухильно дотримуючись вимог закон щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокурора у процесуальній діяльності він не може використовувати докази, отримані незаконним шляхом.

За статтею 10 цього Кодексу, працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Статтею другою Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року №1796-XII, передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Відповідно до ч.1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:

1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків;

2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;

3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;

4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру;

5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;

7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;

8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;

9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, види дисциплінарних стягнень, строки їх застосування тощо визначено положеннями статей 44-50 Закону України «Про прокуратуру», які відповідно до абз. 3 п. 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» набрали чинності 15 квітня 2017 року, тобто вже після виникнення спірних правовідносин.

При цьому відповідно до пп. 5 п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» до набрання чинності положеннями, передбаченими абз. 3 п. 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року № 1796-ХІІ.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури регламентується Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 04 вересня 2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104).

Метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Нормами розділу 6 Інструкції встановлено, що приводами для проведення службового розслідування чи службової перевірки можуть бути: звернення громадян, народних депутатів України, керівників державних органів, інших підприємств, установ та організацій; повідомлення у засобах масової інформації; повідомлення органів дізнання, слідства та суду.

За анонімними повідомленнями, заявами і скаргами службові розслідування та службові перевірки не проводяться.

Розділом 8 Інструкції визначено перелік питань, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування.

Так, зокрема, обставини, події, у зв'язку з якими проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви. Обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних». Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Згідно пункту 11.1 Інструкції за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

На підтвердження своєї позиції позивач наполягає на тому, що клопотання про арешт грошових коштів були погоджені ним обґрунтовано. Досудове розслідування кримінального провадження № 32013170000000044 здійснювалося відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, що підтверджується відповідями першого заступника Генерального прокурора на звернення народних депутатів та бізнес-омбудсмена. Державна фіскальна служба України не знайшла порушень в діях слідчих, що розслідували вказане кримінальне провадження.

При цьому, наслідком службової перевірки є втручання в проведення досудового розслідування та порушення принципів незалежності і самостійності прийняття рішень прокурором та слідчим. Дані принципи для прокурора закріплені у статті 36 КПК України, статті 17 Закону України «Про прокуратуру», а для слідчого у ч. 5 статті 40 КПК України.

Так, звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту слідчий обґрунтовано вважав, що існує достатньо правових підстав для накладення арешту на майно та достатньо доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення. Такими доказами були не лише факти, встановлені актом податкової перевірки, а і цілий ряд інших доказів, які вказують, що TOB «ЗС Авто-Еліт» взаємодіяло з товариствами з ознаками фіктивності (конвертцентром), з метою прикриття незаконної діяльності, легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом та умисного ухилення від сплати податків суб'єктами господарювання реально існуючого сектору економіки.

Крім того, у запереченнях самим відповідачем зазначено, що одним із доказів вчинення правопорушення є акт податкової перевірки, тобто відповідач визнає факт того, що акт є не єдиним доказом вчинення правопорушення і не єдиною підставою для звернення слідчого із клопотанням про арешт.

Звертаємо особливу увагу на той факт, що вже після скасування податкових повідомлень-рішень відповідно до постанови Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, постановою першого заступника Генерального прокурора України Сторожука Д.А. від 01 листопада 2016 року скасовано постанову про закриття кримінального провадження №32015160000000287. Незважаючи на наявне рішення адміністративного суду, кримінальне провадження було поновлене, об'єднане з іншим провадженням №3201317000000044 та продовжене розслідування за процесуального керівництва групою прокурорів, до складу якої входив і позивач.

Постановою слідчого від 08 листопада 2016 року у кримінальних провадженнях №32015160000000287 та №3201317000000044 наявні на рахунках TOB «ЗС Авто Еліт» кошти визнано речовими доказами. Дана постанова ніким не скасована і не оскаржена та відповідно до статті 110 КПК України є обов'язковою для виконання.

22 та 23 лютого 2017 року надавалась відповідь на звернення Бізнес-омбудсмена Шемета А., Народного депутата України Солов’я Ю.І. та інших депутатів, за підписом першого заступника Генерального прокурора України Сторожука Д.А. щодо перевірки додержання вимог законодавства під час здійснення досудового розслідування стосовно службових осіб ТОВ «ЗС Авто-Еліт».

Державною фіскальною службою України на підставі листа Генерального прокурора України проводилось службове розслідування стосовно дій слідчих під час розслідування кримінального провадження №32013170000000044. Відповідно до висновку від 16 червня 2017 року, факти порушення вимог КПК України під час розслідування кримінального провадження не підтвердились.

Крім того, висновки службової перевірки щодо позивача суперечать положенням методичних рекомендацій «Особливості прокурорського нагляду за додержанням законів при розслідуванні кримінальних правопорушень про ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)», схвалених протоколом засідання науково-методичної ради при Національній академії прокуратури України 27 травня 2016 року № 5 та затверджених Генеральним прокурором України.

Відповідно до зазначених рекомендацій, податкове повідомлення-рішення та винесене за наслідками його оскарження рішення адміністративного суду не мають наперед встановленої сили, і повинні оцінюватись за правилами статті 94 КПК України, а у випадку доведення вини обвинуваченого у порядку кримінального судочинства на підставі вироку (ухвали) суду та задоволеного цивільного позову завдані злочином збитки (несплачені податки) відшкодовуються в установленому законом порядку, рішення адміністративного суду може бути переглянуте за нововиявленими обставинами відповідно до п. 1 ч. 2 статті 245 КАС України.

Процес виконання та оскарження в судовому чи адміністративному порядку податкових повідомлень-рішень перебуває поза межами предмета доказування у кримінальному провадженні та розслідуваних у ньому злочинів.

22 лютого 2017 року Апеляційним судом м. Києва задоволено апеляційну скаргу прокурора, ухвалу слідчого судді про відмову у накладенні арешту на майно скасовано та накладено арешт на грошові кошти підприємства, що знаходяться на рахунку товариства у ПАТ «ВТБ Банк», у якому зазначено про відповідність наявних на рахунках підприємства грошових коштів критеріям, визначеним статтею 98 КПК України.

Факт наявності ухвали апеляційного суду від 22 лютого 2017 року не було взято до уваги при проведенні службового розслідування із посиланням на те, що вона переглядається за заявою представника TOB «ЗС Авто Еліт». Однак, 11 травня 2017 року Апеляційний суд м. Києва залишив без задоволення заяву ОСОБА_5, яка діяла в інтересах TOB «ЗС Авто Еліт» про перегляд зазначеної вище. При цьому, основним обґрунтуванням заяви було те, що податкові повідомлення-рішення скасовані.

Судом встановлено, що матеріали справи містять копії 22 судових рішень щодо вирішення клопотань слідчого. Разом з тим, такі клопотання і рішення судів не мають до позивача жодного відношення, позаяк складені та ухвалені у 2016 році. ОСОБА_3 хоч і було погоджено 7 клопотань слідчого, але ця процесуальна дія вчинена в один день - 24 січня 2017 року, а зміст клопотань і відрізняється лише назвами банківських установ, у яких відкриті рахунки.

В матеріалах справи наявне Положення про преміювання працівників органів прокуратури України, яке затверджене наказом Генерального прокурора України № 84 від 18 червня 2015 року. Пунктом 1.8. цього Положення визначені підстави для невиплати премії: у разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни.

Однак, в ході розгляду даної справи щодо ОСОБА_3 не встановлено наявності жодної із зазначених підстав для невиплати премії, такі підстави не встановлені актом службового розслідування та не зазначені в оскаржуваному наказі.

З аналізу наведених вище обставин справи суд дійшов висновку, що позивач належно виконував свої службові обов'язки, не порушував правила прокурорської етики, не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Відповідно, підстав для застосування заходів матеріального впливу - немає.

Жодного факту неефективності роботи прокурора, натяків на корупційні діяння чи невиконання службових обов'язків службовим розслідуванням не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що оскаржуваний наказ в частині застосування до позивача засобів матеріального впливу прийнято відповідачем згідно вимог та у порядку чинного законодавства, відповідно, наявні всі підстави для його скасування.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази та обставини справи, а тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 статті 317 КАС України - підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2017 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу в частині - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України №07-дц від 14 квітня 2017 року в частині застосування заходів матеріального впливу стосовно ОСОБА_3.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Суддя-доповідач: Файдюк В.В.

Судді: Мєзєнцев Є.І.

Чаку Є.В.