Ухвала суду № 73940649, 27.04.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 461/2608/17 Головуючий у 1 інстанції: Волоско І.Р.

Провадження № 11-кп/783/164/18 Доповідач: Михалюк В. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого - судді Михалюка В.О.,

суддів - Гуцала І.П., Романюка М.Ф.,

при секретарі – Стойку Р.З.,

з участю прокурорів – Свореня І.М., Максимціва Б.Б.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 та прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судженого, востаннє вироком Франківського районним судом м. Львова від 17 лютого 2017 року за ст. 395 КК України до покарання у виді одного місяця арешту,

визнано винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 (п’ять ) років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 - 5 (п’ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань згідно вироків Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року та Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року призначено ОСОБА_1 остаточне покарання - 5 (п’ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК України - виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_1 рахується з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою – 30 березня 2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_1визнано винними та засуджено за те, що він 25 листопада 2016 року, приблизно о 20.15 год., перебуваючи у дворі будинку № 5 на вул. Січових Стрільців у м. Львові, повторно, маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки “Azimyt AIR” темно-зеленого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_4, чим завдав шкоди потерпілому на загальну суму 6000 грн.

Крім того, ОСОБА_1 19 грудня 2016 року, приблизно о 19.00 год., перебуваючи поблизу будинку № 20 по вул. Джерельній у м. Львові, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, відкрито викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_5 марки «Samsung у J510H» вартістю 6896,90 грн. із сім - картками мобільних операторів «Київстар» вартістю 25 грн. та «Водафон» вартістю 25 грн., завдавши потерпілому збитків на загальну суму 6946,90 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 01 січня 2017 року, приблизно о 02.00 год., перебуваючи на перехресті вулиць Вірменська-Театральна у м. Львові, діючи з корисливих мотивів, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_6 насильство, наніс йому удар рукою в обличчя, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1» вартістю 2799 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Лайфселл» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн., з картою пам'яті об'ємом 16 Гб вартістю 150 грн., в чохлі вартістю 99 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 3158 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 09 січня 2017 року, приблизно о 18.15 год., перебуваючи біля будинку № 1 по вул. Шпитальній у м. Львові, діючи з корисливих мотивів, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_8 насильство, наніс йому удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Nomi i451» вартістю 1800 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., золотим браслетом вагою 03,39 гр. вартістю 5000 грн., годинником вартістю 250 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7075 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 09 січня 2017 року, приблизно о 23.15 год., перебуваючи поблизу будинку № 8 по вул. Театральній у м. Львові, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 марки «Lenovo F338t» вартістю 1615 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., в чохлі вартістю 150 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1790 грн.

При цьому, органом досудового розслідування ОСОБА_1 також обвинувачувався (повідомлено про підозру 30.03.2017 року) у тому, що він 14 лютого 2017 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем потерпілого ОСОБА_10 марки «ВАЗ 21063», д.н.з. H 0024 ІН, яким на законних підставах користується Онурджан Такмаз, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 доларів США, що згідно довідки Національного банку України становить 108660 грн.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_1 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції зазначив, що доказів його винуватості у вчиненні даного злочину не надано, вказаний транспортний засіб Онурджан Такмаз надав ОСОБА_1 добровільно для здійснення підприємницької діяльності, а саме доставки продуктів харчування до кафе, суб`єктивна сторона злочину слідством не доведена.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокат ОСОБА_2 та прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокат ОСОБА_2 вважає даний вирок суду в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України – 5 років позбавлення волі незаконним, та таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що зазначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було істотно порушено вимоги кримінального законодавства щодо призначення покарання, а саме не було застосовано ч. 5 ст. 72 КК України, згідно якої необхідно було зарахувати обвинуваченому ОСОБА_1 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набранням вироку законної сили.

Просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 листопада 2017 року змінити. Пом`якшити ОСОБА_1 призначене покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань згідно вироку Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року та Франківського районного суду м.Львова від 17 лютого 2017 року призначити ОСОБА_1 - 4 ( чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбуття покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 березня 2017 року до набранням вироку законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 вважає, що вирок суду першої інстанції винесено з порушенням вимог ст. 411 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Зазначає, що місцевим судом не взято до уваги та не надано оцінки доказам, які могли істотно вплинути на його висновки, суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, які доводять вину обвинуваченого, не надавши їм оцінки. Вважає, що вина ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України доведена повністю зібраними та дослідженими по справі доказами.

Просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 листопада 2017 року відносно ОСОБА_1 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185, ч .2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України – 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.186 КК України – 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України – 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_1 – 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 остаточне покарання з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року призначити у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника – адвоката ОСОБА_2, які просили апеляційну скаргу адвоката задоволити, та відхилити апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який просив відхилити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2, та задоволити апеляційну скаргу прокурора, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Так, як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_1 злочинів. Висновок суду про доведеність його вини у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

При цьому, на думку колегії суддів, вина обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах повністю підтверджується як показами самого обвинуваченого ОСОБА_1, який свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, детально пояснив суду про обставини вчинення ним крадіжок та грабежів чужого майна, не оспорює факти та докази свого звинувачення так і показами потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_5, заявою потерпілого ОСОБА_5 про вчинення злочину від 19 грудня 2016 року; заявою потерпілого ОСОБА_9 про вчинення злочину від 10 січня 2017 року; заявою потерпілого ОСОБА_6 про вчинення злочину від 02 січня 2017 року; заявою потерпілого ОСОБА_12 про вчинення злочину від 09 січня 2017 року; листом генерального директора Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» ОСОБА_13 щодо закладу майна, завідомо одержаного злочинним шляхом; листом генерального директора Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» ОСОБА_13 № 95 від 11 січня 2017 року щодо закладу майна, завідомо одержаного злочинним шляхом; вироком Галицького районного суду м.Львова від 18 квітня 2017 року; протоколом пред’явлення особи для впізнання від 09 лютого 2017 року згідно якого потерпілий ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_14, який 01 січня 2017 року приблизно о 02.00 год. на перехресті вулиць Вірменська-Театральна у м. Львові, заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1»; протоколом огляду предмету (DVD диска) від 10 січня 2017 року на якому міститься відеозапис з камер спостереження по факту пограбування потерпілого ОСОБА_15; постановою про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 10 січня 2017 року; заявою ОСОБА_1СМ. про доручення до матеріалів кримінального провадження мобільного телефону марки «Lenovo F338t»; протоколом огляду предмету (мобільний телефон марки «Lenovo F338t») від 09 лютого 2017 року; постановою про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 09 лютого 2017 року; розпискою потерпілого ОСОБА_9 про отримання мобільного телефону марки «Lenovo F338t», для належного зберігання; протоколом пред’явлення особи для впізнання від 09 лютого 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_1, який 10 січня 2017 року приблизно о 23.10 год. на вулиці Театральній у м. Львові, заволодів його мобільним телефоном марки «Lenovo F338t»; протоколом проведення слідчого експерименту від 06 квітня 2017 року; протоколом огляду предмету (CD-R диску) від 10 червня 2017 року на якому міститься відеозапис з камер спостереження по факту крадіжки велосипеда, який належить потерпілому ОСОБА_4; постановою про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 10 червня 2017 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 27 червня 2017 року.

Оцінюючи показання обвинуваченого, потерпілих в частині скоєння обвинуваченим ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України судом першої інстанції вірно надано їм віри, оскільки вони знаходяться у об’єктивному взаємозв’язку з іншими матеріалами справи, нічим не спростовані, доповнюються іншими доказами.

Таким чином, аналізуючи наведені докази, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, доведена повністю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_16 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна /крадіжку/, повторно та за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна /грабіж/, вчинене повторно.

Також на переконання колегії суддів, судом першої інстанції, обгрунтовано виправдано ОСОБА_1 за звинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки таке не знайшло свого доведення в судовому засіданні як місцевого так і апеляційного суду.

Так, приймаючи вищевказане рішення, суд першої інстанції виходив з наступного:

ОСОБА_1 органом досудового розслідування звинувачувався /повідомлено про підозру 30.03.2017 року/ у тому, що він 14 лютого 2017 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем потерпілого ОСОБА_10 марки «ВАЗ 21063», д.н.з. H 0024 ІН, яким на законних підставах користується Онурджан Такмаз, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 доларів США, що згідно довідки Національного банку України становить 108660 грн., тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Об`єктивна сторона цього злочину виражається у незаконному заволодінні транспортним засобом; воно може бути вчинене лиш шляхом активної поведінки особи, тобто, вчиненням дій.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їхній волі. Заволодіння може здійснюватися таємно або відкрито, через обман чи зловживання довірою, угоном або захопленням транспортного засобу тощо.

З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. Особа розуміє,що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити.

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» констатує, що суб’єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК, не можна визнавати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу; працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, котрі без належного дозволу здійснили поїздку на закріпленому за ними транспортному засобі; а також службових осіб, наділених повноваженнями щодо використання чи експлуатації транспортних засобів.

А як встановлено в ході судового розгляду справи як місцевим судом так і судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його родичі працювали у ОСОБА_10 в ресторані підсобними робітниками; обвинуваченому було надано у користування транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ 21063», д.н.з. H 0024 ІН, яким він доставляв продукти; спеціального доручення на машину йому не видавали, але надали технічний паспорт та ключі, що свідчить про законне користування автомобілем. Визнають, що автомобіль передали у користування обвинуваченого добровільно.

Інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, стороною обвинувачення суду не надано.

Отже, враховуючи вищевикладені проаналізовані судом докази, колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до вірного висновку про те, що суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не доведена, а тому прийняв обгрунтоване рішення щодо виправдання ОСОБА_1 за даною статтею обвинувачення.

У зв`язку з цим твердження прокурора в своїй апеляційній скарзі про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні вищезгаданого злочину не знайшло свого підтвердження і в апеляційному суді, а тому в задоволенні його апеляційної скарги слід відмовити.

Не приймає колегія суддів до уваги та відхиляє і доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 про те, що судом першої інстанції не прийнятті до уваги пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, а тому останньому слід пом`якшити міру покарання, оскільки при перевірці даного вироку суду встановлено, що районним судом, на думку колегії суддів, ОСОБА_1 призначено покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, згідно якої при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, обставин, що обтяжують покарання – не встановлено, і з врахуванням наведеного прийшов до вірного переконання, що обвинуваченому слід призначити покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів – в межах санкції статті особливої частини Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення неможливе без ізоляційї від суспільства.

Також суд першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, враховуючи характер та співвідношення тяжкості злочинних діянь, прийшов до вірного висновку про призначення остаточного покарання шляхом повного складання призначених покарань обвинуваченому, оскільки він 17 лютого 2017 року Франківським районним судом м. Львова засуджений за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, покарання повністю не відбув.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що органи слідства і суд дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені апелянтами у апеляційних скаргах доводи про незаконність вироку суду першої інстанції є необгрунтованими.

Також колегія суддів при перевірці справи та прийнятого рішення не виявила допущених істотних порушень КПК України чи неправильного застосування кримінального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і обгрунтованим, а тому відмовляє прокурору Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 та захиснику обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокату ОСОБА_2 в задоволенні їх апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 30 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили – 27 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим – в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді