Постанова № 73938933, 08.05.2018, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" травня 2018 р. м.Львів Справа № 914/2171/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Давид Л.Л.

суддів Гриців В.М.

Кордюк Г.Т.

секретар судового засідання: Оштук Н.

за участю представників сторін:

від позивача: Мотрук М.Ф. - представник ( довіреність від 23.09.2016);

від відповідача (особа, яка подала апеляційну скаргу): Пінчак О.А. - представник (довіреність №112-1565 від 27.04.2017);

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", м. Жидачів Львівської області (вх. № апеляційного суду 01-05/5021/17 від 24.10.2017)

на рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2017 (суддя Іванчук С.В.)

у справі № 914/2171/16

за позовом: Приватного підприємця Мотрук Надії Юріївни, с. Нове Село Жидачівського району Львівської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", м. Жидачів Львівської області

про визнання недійсним рішення Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ про нарахування обсягу вартості недорахованої електроенергетики

ВСТАНОВИВ:

22.08.2016 Приватним підприємцем Мотрук Н.Ю. подано на розгляд господарського суду Львівської області позовну заяву до ПАТ «Львівобленерго» про визнання рішення Жидачівського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №025302 від 09 серпня 2016 року щодо нарахування обсягу та вартості недорахованої електроенергії згідно акту про порушення №025302 від 24.02.2016.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що Відповідачем неправомірно, на думку Позивача, винесено рішення, оформлене протоколом №025302 від 09.08.2016, щодо нарахування вартості недорахованої електричної енергії згідно акту про порушення №025302 від 24.02.2016р., яким зафіксовано пошкодження приладу обліку. У Висновку №1194 експертного трасологічного дослідження засобу обліку "МЕРИДІАН СОЭ -1.02/2КРТ" №7230602 від 18.05.2016, складеному на замовлення ПАТ "Львівобленерго" у Львівському НДІ судових експертиз, зазначається про виявлення ознак контактної взаємодії захисного кожуха крокового двигуна лічильного механізму з торцевою поверхнею плати, а також пошкодження у вигляді пластичних деформацій з утворенням мікротріщин біля основ стійок кріплення лічильного механізму, які виникли внаслідок дії на останній зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса. Такі зусилля могли бути викликані впливом силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до засобу обліку магніт (або електромагніт), що, з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

Рішенням господарського суду Львівської області від 26.09.2017 задоволено позовні вимоги Приватного підприємця Мотрук Надії Юріївни, с. Нове Село Жидачівського району Львівської області (надалі - Позивач) до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", м. Жидачів Львівської області (надалі - Відповідач) про визнання недійсним рішення Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ про нарахування обсягу вартості недорахованої електроенергії. Визнано недійсною та скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно акту про порушення №025302 від 24.02.2016 в сумі 19194,69 грн. застосовану рішенням засідання комісії Жидачівського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №025302 від 09.08.2016. Стягнуто з ПАТ «Львівобленерго» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 3 код ЄДРПОУ 00131587) на користь Приватного підприємця Мотрук Надії Юріївни (81744, Львівська область, Жидачівський район, с. Нове Село, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1378,00 судового збору та 9904,00 - вартості проведення експертизи.

Дане рішення мотивовано тим, що акт про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №025302 від 09 серпня 2016 року щодо нарахування обсягу та вартості недорахованої електроенергії згідно акту про порушення №025302 від 24.02.2016 є таки що не відповідає обставинам справи, що підтверджується висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.06.2017 №18300/16-33/18301/16-46 на підставі чого позовні вимоги задоволено.

Відповідач - Публічне акціонерне товариство "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, б/н і б/д (вх. № апеляційного суду 01-05/5021/17 від 24.10.2017), в якій посилається на те, що рішення прийнято з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:

Скаржник вказує, що судом не надано належної правової оцінки висновку №1194 від 18.05.2016 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз експертного трасологічного дослідження засобу обліку "МЕРИДІАН СОЭ -1.02/2КРТ" №7230602, де чітко вказано, що на зовнішній поверхні полімерної вставки оглядового вікна представленого засобу обліку "МЕРИДІАН СОЭ -1.02/2КРТ" №7230602 є сліди неодноразової взаємодії зі стороннім твердим предметом -предметами; на внутрішніх елементах засобу "МЕРИДІАН СОЭ -1.02/2КРТ" №7230602, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу , виявлено ознаки контактної взаємодії кожуха крокового двигуна лічильного механізму з торцевою поверхнею плати, а також пошкодження у вигляді пластичних деформацій з утворенням мікротріщин біля основ стійок кріплення лічильного механізму , які виникли внаслідок дії на останній зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса. Такі зусилля, при відсутності ознак несанкціонованого відкриття кришки електролічильника, були викликані впливом силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до засобу обліку магніт (або електромагніт) , що з технічної точки зору , могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму. При цьому, судом взято до уваги висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.06.2017, який є повністю протилежним висновку Львівського науково-дослідного інституту і який, на думку Скаржника, суперечить обставинам справи, акту про порушення №025302 від 24.02.2016 та акту №165170 від 05.11.2007 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них.

Також Скаржник вказує, що на приладі обліку Позивача не має встановлення індикаторів впливу магнітного поля MFI-3t, як зазначено в рішенні суду першої інстанції, а крім цього вони є непошкодженими та відповідають зображенню, що не відповідає дійсності та підтверджується актом про порушення. Крім цього, вказує, що в суді першої інстанції було подано клопотання про призначення повторної комплексної та комісійної експертизи, так як попередні два висновки є протилежні один одному, в задоволенні якого неправомірно відмовлено судом.

Дані обставини, на думу Скаржника, є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Просить прийняти нове рішення, яким в позові - відмовити.

Разом з апеляційною скаргою, Скаржником, подано клопотання про призначення повторної комплексної та комісійної експертизи.

Позивач - ФОП Мотрук Н.Ю. у відзиві б/н від 13.11.2017 (вх.. № апеляційного суду 01-04/7713/17 від 13.11.2017) заперечує доводи апеляційної скарги, вказуючи на те, що Відповідач не зазначає, яким конкретно матеріалам справи, окрім окремих припущень у дослідженні НДІ, суперечить висновок Київського НДІ. Основні їх зауваження стосуються подряпин та механізму їх утворення , але вони жодним доказом не спростовують того , що дані пошкодження не могли утворитися в процесі монтажу (демонтажу) лічильника, який знаходився у ВЩО. Вказує, що говорячи про якісь суперечності висновку експертизи, і Акту про порушення №3025302 від 24.02.2016 та акту №165170 від 05.11.2007 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них - Відповідач не вказує на ці суперечності, а лише зазначає, що прилад обліку «не міг бути» пошкоджений . Але ні при складанні таких актів, ні після їх складання , Відповідач не оглядав лічильник так , як його оглядає експерт і не описував детально лічильника та пошкодження на ньому. Клопотання Відповідача про призначення повторної комплексної та комісійної експертизи вважає необґрунтованим і безпідставним, з огляду на те, що місцевим господарським судом запропоновано було обом сторонам поставити запитання експерту. Відповідач скористався даним правом, і питання, які він озвучив перед судом - були зазначені судом в ухвалі про призначення експертизи і експерт дав на них відповідь. Відповідно до цього, запропонована Відповідачем повторна експертиза лише затягуватиме час . Відтак, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", м. Жидачів Львівської області (вх. № апеляційного суду 01-05/5021/17 від 24.10.2017) на рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2017 у справі № 914/2171/16 та призначено до розгляду на 14.11.2017 в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. (Т-2, а.с.3-4).

Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні 14.11.2017 оголошено перерву до 21.11.2017 (Т-1, а.с.26-27).

В подальшому, 21.11.2017 ухвалою суду клопотання ПАТ «Львівобленерго»в особі Жидачівського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» від 06.10.2017 задоволено частково Призначено у справі №914/2171/16 повторну судову комплексну трасологічну та електротехнічну експертизу. Проведення судової експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 61000, м. Харків, вул. Золочівська, 8 а. Попереджено судового експерта (судових експертів) про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову (без поважних причин) від виконання покладених обов'язків. Ухвалено судовому експерту надати висновок щодо наступних питань: Чи на лічильнику є ушкодження не характерні для таких, що виникають в процесі його експлуатації? Чи є сліди стороннього втручання, зокрема, магніту на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника? Чи мав місце вплив магніту на роботу лічильника, якщо так то який ? Чи є залишкова намагніченість на металевих поверхнях кожуха коркового двигуна облікового механізму? Якщо так, то якої потужності і в результаті чого вона могла утворитися? Чи могла вона вплинути на роботу лічильника? Чи могли пошкодження лічильника (який постійно знаходився у ВШО) зокрема, зміщення внутрішніх частин, виникнути в результаті впливу інших факторів, зокрема, таких як сильні вібрації, вплив високих (низьких) температур, удар, некоректні дії працівників РЕМ під час монтажу (демонтажу) лічильника тощо? Чи могли подряпини та інші пошкодження на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника, який постійно знаходився у ВЩО, виникнути під час його монтажу (демонтажу) працівниками Жидачівського РЕМ, при транспортуванні? Оплату за проведення експертизи покладено на Публічне акціонерне товариство "Львівобленерго". Провадження у справі зупинено. Матеріали справи для проведення експертизи направлено у Харківський науково-дослідний Інститут судових експертиз, що знаходиться за адресою: 61000, м. Харків, вул. Золочівська, 8 а. Для проведення експертизи матеріали справи № 914/2171/16 та засіб обліку "МЕРИДІАН СОЭ -1.02/2КРТ" №7230602, корпус захисний для зберігання приладу обліку електроенергії Мотрук Н.Ю. зобов»язано надіслати Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

16.04.2018 на адресу Львівського апеляційного господарського суду поступили матеріали справи №914/2171/16 з листом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз від 04.04.2018 (вх.. № апеляційного суду 01-04/2466/18 від 16.04.2018), в якому зазначено, що ухвалою суду оплату за проведення експертизи зобов"язано провести Відповідача по справі - ПАТ "Львівобленерго" . 19.12.2017 на адресу ПАТ "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" і суду для попередньої оплати за виконання комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи були надіслані рахунок та копія рахунку, відповідно. У термін більше сорока п"яти днів оплата на рахунок інституту не надійшла. Відповідно до п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, комплексна трасологічна та електротехнічна експертиза знята з провадження.

Відповідно до п. 9 ч. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України ( у редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуючи наведене, 19.04.2018 судовою колегією в складі: головуючого судді Давид Л.Л., суддів - Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. на підставі ч.1 ст. 230 ГПК України поновлено провадження у справі № 914/2171/16. Розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", м. Жидачів Львівської області (вх. № апеляційного суду 01-05/5021/17 від 24.10.2017) на рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2017 у справі № 914/2171/16 призначено на 08.05.2018.

В судове засідання 08.05.2018 з»явились представники сторін, які підтримали свої доводи і заперечення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, оцінивши зібрані докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення господарського суду Львівської області нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

25.09.2007 Відкритим акціонерним товариством "Львівобленерго" (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Мотрук Надією Юріївною (споживач) укладено договір №44792 про постачання електричної енергії (Т-1, а.с.38-50), згідно п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії зазначена в додатку №6 "Однолінійна схема".

Згідно п. п. 2.1., 2.1.2. договору №44792 від 25.09.2007 сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). У випадку зміни чинного законодавства України, зокрема нормативно-правових актів, які регулюють правовідносини, що виникають з приводу постачання електричної енергії та стосуються предмету цього Договору; зобов'язань, прав, обов'язків та відповідальності сторін; порядку визначення та узгодження договірних величин споживання електричної енергії та потужності; порядку обмеження та припинення електропостачання; обліку електричної енергії та порядку розрахунків; відносин із третьою стороною та інших правовідносин, які випливають з приводу постачання електричної енергії, застосовуються положення цих нормативно-правових актів, які мають перевагу перед положеннями цього договору. Сторони зобов'язуються керуватися вимогами цих нормативно-правових актів з дня набрання ними чинності незалежно від внесення змін до цього договору.

За умовами п. п. 2.3.1., 2.3.4., 2.3.5. договору №44792 від 25.09.2007 споживач зобов'язується виконувати умови договору, зокрема дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (години роботи) зазначеного в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної" енергії. Здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком №7а (7б) "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії". Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п.4.2.3. договору №44792 від 25.09.2007р. споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 4 травня 2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007, згідно п.9.4. договору №44792 від 25.09.2007. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

24.02.2016 трьома представниками Відповідача: інженером з технічного аудиту ОСОБА_5, електроінженером з експлуатації лічильників ОСОБА_6 та електромонтером з експлуатації лічильників ОСОБА_7, за участю Мотрук Надії Юріївни, складено Акт про порушення № 025302, відповідно до якого перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с.Нове Село, вул.Шевченка, р-к Жидачівський порушив: "пошкодження приладу обліку зірваний лічильний механізм п. 3.3., п. 3.34, п. 6.40, п.10.2 ПКЕЕ.". В додаткових відомостях Акту про порушення № 025302 зазначено, що на приладі обліку №7230602 присутні візуальні ознаки зміщення лічильного механізму (Т-1, а.с.15).

Акт про порушення №025302 від 24.02.2016 складено в присутності Мотрук Н.Ю. про що свідчить її підпис.

В подальшому, 24.02.2016 представниками Відповідача за участю Мотрук Н.Ю. складено акт №523713 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них лічильника електроенергії (Т-1, а.с.25).

24.02.2016 представниками Відповідача складено вимогу №065123 щодо приведення розрахункових засобів обліку і схем їх підключення у відповідність до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів (Т-1, а.с.23).

09.03.2016 комісією ПАТ «Львівобленерго» в присутності представника споживача Ю.Швед лічильник №7230602 вилучено, упаковано в сейф пакет на направлено ЛНДІ СЕ МЮУ для проведення експертизи (Т-1, а.с.20). На вирішення експерта поставлено наступні питання: чи пошкоджений лічильник?; чи є сліди стороннього втручання на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах?; чи мав місце вплив магніту на роботу лічильника, якщо так то який?; чи викликане дане пошкодження внутрішніх елементів лічильника застосуванням магніту?

18.05.2016 Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок №1194 експертного трасологічного дослідження засобу обліку "Меридіан" CОЭ-1.02/2 КРТ №7230602 (Т-1, а.с.16-19). У висновках даної експертизи зазначено, що на зовнішній поверхні полімерної вставки оглядового вікна представленого засобу обліку "Меридіан" CОЭ-1.02/2 КРТ №7230602 є сліди неодноразової взаємодії зі стороннім твердим предметом/предметами. На внутрішніх елементах засобу "Меридіан" CОЭ-1.02/2 КРТ №7230602, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, виявлено ознаки контактної взаємодії захисного кожуха крокового двигуна лічильного механізму з торцевою поверхнею плати, а також пошкодження у вигляді пластичних деформацій з утворенням мікротріщин біля основ стійок кріплення лічильного механізму, які виникли внаслідок дії на останній зусиль, що змінювали його просторове розташування всередині корпуса. Такі зусилля, при відсутності ознак несанкціонованого відкривання кришки електролічильника, були викликані впливом силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до засобу обліку магніт (або електромагніт), що з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму.

В подальшому, 09.08.2016 відбулося засідання комісії Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого складено протокол №025302(Т-1, а.с.7,8), на якому вирішено провести Позивачу нарахування недоврахованої електроенергії за 6 місяців з 24.08.2015 по дату складення акту (09.08.2016) на суму 19194,69грн. Розгляд акту про порушення №025302 від 24.02.2016 проводився в присутності представника споживача Мотрук М.Ф. Даний протокол разом з розрахунком обсягу та вартості недоврахованої електроенергії на суму 19194,69 грн. отримано представником Позивача про що свідчить підпис на даних документах.

В процесі розгляду позовної заяви ПП Мотрук Н.Ю. в суді першої інстанції, призначено судову експертизу по даній справі ухвалою від 02.11.2016 (Т-1, а.с.122-124).

Висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №18300/16-33/18301/16-46 від 30.06.2017 (Т-1, а.с.153-164) за результатами проведення судової комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи встановлено: 1) слідів стороннього втручання, зокрема, магнітного поля (постійного магніту) на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах електролічильника енергії "Меридіан" СОЭ-1.02/2КРТ № 7230602 немає; 4)враховуючи, що лічильники електричної енергії "Меридіан" СОЭ-1.02/2КРТ є захищеними від впливу постійного магнітного поля індукцією до 300 мТл, то їх ймовірно можливо зупинити лише шляхом застосування магніту, що має потужність магнітного поля більше вказаних значень. Водночас, наявність будь яких Значень залишкової намагніченості на металевих частинах досліджуваного електролічильника, не може слугувати вихідними даним для визначення факту зупинки облікового механізму цього електролічильника, а оскільки разом з електролічильником не надано магніту, що міг бути використаний для зупинки лічильника, то встановити такий факт не є можливим; 2) в наданому лічильнику "Меридіан" СОЭ-1.02/2КРТ серійний № 7230602 зміщення двигуна, зі сторони кожуха, до задньої стінки лічильника виникло в процесі монтажу крокового двигуна та плати лічильника; 3) подряпини та інші пошкодження на зовнішніх поверхнях лічильника могли утворитись в процесі експлуатації, монтажу (демонтажу).

У висновку експертизи №18300/16-33/18301/16-46 від 30.06.2017 зазначено, що дослідженням монтажної електронної плати, яка вмонтована в досліджуваному лічильнику встановлено, що електронні елементи із зовнішньої сторони монтажної плати знаходяться в місцях, передбачених заводом виробником і надійно закріплені. З'єднання цих елементів із струмоведучими доріжками плати виконані пайкою, будь-яких сторонніх часток, слідів механічного ушкодження на зазначених з'єднаннях досліджуваної плати не виявлено. Дослідженням внутрішньої сторони зазначеної плати встановлено, що електронні компоненти знаходяться в місцях передбачених заводом виробником.

В даному експертному висновку вказано, що згідно п. 5.5 СОУ-Н МПЕ 40.1.35.110:2005 лічильники повинні бути стійкими до впливу постійного магнітного поля, яке створюється постійним магнітом із поперечним перерізом не менше 5,0 см2 та магнітною індукцією не менше 300 мТл на його полюсі. Під дією постійного магнітного поля від магніту, прикладеного до будь-якої поверхні лічильника, додаткова похибка при номінальній силі струму не повинна перевищувати значень, які нормуються відповідними стандартами для впливу зовнішнього постійного магнітного поля. Відповідно до вимог п. 5.5 СОУ-Н МПЕ 40.1.35.110:2005 лічильники типу "Меридіан" СОЭ відповідають цим вимогам, а саме стійкості від впливу постійного магнітного поля індукцією 300 мТл, яка повинна не перевищувати додаткову похибку +/- 3 %. За результатами проведених трасологічних досліджень, не виявлено пошкоджень металевих деталей та частин, що могло відбутись під впливом дії потужного магнітного поля, а виявлені пошкодження в наданому лічильнику Меридіан СОЭ - 1.02/2КРТ, серійний № 7230602 у вигляді зміщення двигуна, зі сторони кожуха, до задньої стінки лічильника виникло в процесі монтажу крокового двигуна та плати лічильника, а виявлені подряпини та інші пошкодження на зовнішніх поверхнях лічильника могли утворитись в процесі експлуатації, монтажу (демонтажу).

Також, у висновку експертизи №18300/16-33/18301/16-46 від 30.06.2017 зазначено, що аналізуючи описані вище деформації, сліди пошкодження, особливості конструкції вбачається, що у разі відсутності зміщення крокового двигуна, верхня площина кожуха та електрична плата розміщуються в одній площині та частково займають одне місце у просторі, тому вказані елементи частково заважають кріпленню один одного, що у свою чергу унеможливлює одночасне кріплення вказаних елементів без пошкодження та/або деформації (див. знімки №2-14). Тому для їх одночасного кріплення потрібно підняти/змістити плату або опустити кожух крокового двигуна. На внутрішніх поверхнях інші сліди механічної дії та сліди термічної дії відсутні. Таким чином, узагальнюючи отримані результати проведених досліджень є підстави зробити наступні висновки: наданому лічильнику Меридіан СОЭ - 1.02/2КРТ, серійний № 7230602 зміщення двигуна, зі сторони кожуха, до задньої стінки лічильника виникло в процесі монтажу крокового двигуна та плати лічильника; подряпини та інші пошкодження на зовнішніх поверхнях лічильника могли утворитись в процесі експлуатації, монтажу (демонтажу).

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку судова колегія керувалась наступним:

Згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці , зокрема є, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об»єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відтак, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Згідно п.3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акта про порушення) (далі - Правила) передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 3.33 Правил електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 3.34 Правил встановлено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

Пункт 6.40 Правил встановлює, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Відповідно до п. 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 п. 2.1 Методики).

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

З акту про порушення №025302 від 24.02.2016, рішення засідання комісії Жидачівського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого складено протокол №025302 від 09.08.2016 , - Жидачівським РЕМ під час перевірки визначено порушення, а саме: пошкодження приладу обліку зірваний лічильний механізм.

У висновку експертизи №18300/16-33/18301/16-46 від 30.06.2017 за результатами проведених трасологічних досліджень не виявлено пошкоджень металевих деталей та частин, що могло відбутись під впливом дії потужного магнітного поля, а виявлені пошкодження в наданому лічильнику Меридіан СОЭ - 1.02/2КРТ, серійний № 7230602 у вигляді зміщення двигуна, зі сторони кожуха, до задньої стінки лічильника. При цьому, враховуючи зафіксовані в акті про порушення № 025302 від 24.02.2016р., сліди пошкодження та особливості конструкції лічильного механізму, які описані у висновку, на даному лічильнику Меридіан СОЭ - 1.02/2КРТ, серійний № 7230602, зміщення двигуна, зі сторони кожуха, до задньої стінки лічильника утворились, як вказано у висновку, в процесі монтажу крокового двигуна та плати лічильника; подряпини та інші пошкодження на зовнішніх поверхнях лічильника могли утворитись в процесі експлуатації, монтажу (демонтажу). Відповідно до результатів проведеної судової експертизи, слідів стороннього втручання, зокрема, магнітного поля (постійного магніту) на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах електролічильника енергії "Меридіан" СОЭ-1.02/2КРТ № 7230602 немає.

В апеляційній скарзі ПАТ «Львівобленерго» в особі Жидачівського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» вказує, що місцевим господарським судом не надано належної правової оцінки висновку №1194 від 18.05.2016 Львівського науково-дослідного інституту судових експерти.

Як слідує з матеріалів справи (Т-1, а.с.16-19) Львівський НДІ судових експертиз проводив експертизу засобу обліку «МЕРИДІАН» СОЭ-1.02/2КРТ №7230602 на замовлення Відповідача у справі, а не на виконання ухвали суду, експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність , передбачену ст. ст. 384,385 КК України , за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову (без поважних причин) від виконання покладених обов»язків.

Висновок містить припущення про те, що "такі зусилля, при відсутності ознак несанкціонованого відкривання кришки електролічильника, були викликані впливом силового магнітного (електромагнітного) поля, джерелом якого міг бути прикладений ззовні до засобу обліку магніт (або електромагніт), що з технічної точки зору, могло одночасно спричинити перебої в роботі крокового двигуна лічильного механізму".

Місцевим господарським судом за клопотанням ФОП Мотрук Н.Ю. призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, експерти попереджені про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України , за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову (без поважних причин) від виконання покладених обов»язків (а.с.122-124).

Висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №18300/16-33/18301/16-46 від 30.06.2017 дає чітку відповідь на постановлені судом питання, а саме: «В результаті проведених експертних досліджень, слідів стороннього втручання, зокрема, магнітного поля (постійного магніту) на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах електролічильника енергії «Меридіан» СОЭ-1.02/2КРТ №7230602 немає. Враховуючи, що лічильники електричної енергії «Меридіан» СОЭ-1.02/2КРТ є захищеними від впливу постійного магнітного поля індукцією до 300 мТл, то їх ймовірно можливо зупинити лише шляхом застосування магніту, що має потужність магнітного поля більше вказаних значень. Водночас, наявність будь яких значень залишкової намагніченості на металевих частинах досліджуваного електролічильника, не може слугувати вихідними даними для визначення факту зупинки облікового механізму цього електролічильника, а оскільки разом з електролічильником не надано магніту, що міг бути використаний для зупинки лічильника, то встановити такий факт не є можливим». Висновки зроблені Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз при проведенні експертизи, серед інших доказів, слугували підставою для задоволення позовних вимог місцевим господарським судом.

Таким чином, судова колегія вважає не переконливими доводи апеляційної скарги в частині ненадання місцевим господарським судом правової оцінки проведеним у справі експертизам.

В апеляційній інстанції ПАТ «Львівобленерго» звернулось з клопотанням про призначення повторної комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи, яке судовою колегією задоволено частково. Ухвалою суду від 21.11.2017 призначено у справі № 914/2171/16.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 частково задоволено клопотання Скаржника та призначено у справі №914/2171/16 повторну судову комплексну трасологічну та електротехнічну експертизу з рядом питань зазначених в ухвалі. Проведення даної експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз. Оплату за проведення експертизи покладено на ПАТ «Львівобленерго» (Т-2, а.с.29-34).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз виставлено ПАТ «Львівобленерго» рахунок №3534/3535 від 15.12.2017 за проведення експертизи, який останнім не оплачено, відтак ухвала суду залишена без виконання.

Крім цього, з наявної в матеріалах справи інформації щодо споживання електричної енергії по ФОП Мотрук Н.Ю. за період з квітня 2013 по вересень 2016, підписаної Відповідачем, суттєвих змін показів у бік зменшення споживання Позивачем електричної енергії за аналогічні місяці 2013-2016 не наведено (Т-1, а.с.232-233).

Згідно ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч.1 ст. 74 ГПК України).

Частиною 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Рішення місцевого господарського суду відповідає встановленим ним фактичним обставинам, прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Жидачівського РЕМ ПАТ "Львівобленерго", м. Жидачів Львівської області (вх. № апеляційного суду 01-05/5021/17 від 24.10.2017) залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2017 у справі № 914/2171/16 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 11.05.2018.

Головуючий суддя Л.Л. Давид

Суддя В.М.Гриців

Суддя Г.Т.Кордюк