Ухвала суду № 73905998, 05.05.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/311/18 Справа № 712/1394/15-к Категорія: ч. 1 ст.367 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Рябуха Ю.В. Доповідач в апеляційній інстанції Дмитренко М. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Дмитренка М. І. Іваненка І. В., Єльцова В. О. Овчаренко І. С.з участю прокурораМакаренка А.І.

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника Гаврильченка В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Черкаської області Макаренка А.І. та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Квітки, Корсунь-Шевченківського району, Черкаської області,

непрацюючого, освіта середня-спеціальна, маючого на утриманні

неповнолітню доньку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, проживаючого

за адресою: АДРЕСА_1, громадянина України, раніше

не судимого,

визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,

в с т а н о в и л а :

Згідно цього вироку, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у службовій недбалості при здійсненні 20.02.2014 р. функцій працівника правоохоронного органу, виконання службових обов'язків з охорони громадського порядку на національній автомобільній дорозі державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 у м. Черкаси, зокрема, у несумлінному ставленні до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фотокореспондента ТОВ «Редакція Черкаси» газети «Вечірні Черкаси» ОСОБА_7, а також призвело до підриву авторитету та престижу усієї системи правоохоронних органів України загалом та МВС України зокрема як в Україні, так і за її межами, чим спричинено істотної шкоди державним інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Відповідно до наказу начальника УМВС України від 10.01.2014 р. № 1 о/с ОСОБА_8 призначено на посаду заступника командира батальйону патрульної служби Управління МВС України в Черкаській області, наказом начальника УМВС України в Черкаській області від 31.07.2012 р. №172 о/с ОСОБА_8 присвоєно спеціальне звання «старший лейтенант міліції».

Виходячи з норм законодавства та переліку обов'язків і повноважень заступника командира БПС УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8, останній під час охорони громадського порядку, на час вчинення зазначеного злочину, відповідно до ч. 33, ст. 18, Примітки 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону №3207-УІ від 07.04.2011 р. із змінами, внесеними згідно із Законом №222-УІІ від 18.04.2013 р.) був представником влади - працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_8, будучи ж наділеним від імені держави обов'язком дотримуватися і виконувати самому та забезпечувати дотримання і виконання підлеглими працівниками положення вищевказаних нормативних документів, під час охорони громадського порядку у м. Черкаси, заступник командира БПС УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 20.02.2014 р. не виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що потягло за собою спричинення істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фотокореспондента ТОВ «Редакція Черкаси» газети «Вечірні Черкаси» ОСОБА_7, а також призвело до підриву авторитету та престижу усієї системи правоохоронних органів України загалом та МВС України зокрема як в Україні, так і за її межами, чим спричинено істотної шкоди державним інтересам.

Так, з 21.11.2013 р. в Україні у зв'язку із прийняттям Кабінетом Міністрів України розпорядження щодо призупинення процесу підготовки до укладення Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом розпочалися акції протесту, які проходили і в м. Черкаси.

У вечірній час 20.02.2014 р. на Театральній площі в м. Черкаси відбувся мітинг громадськості, на якому перед присутніми виступив заступник начальника УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11, який зачитав відкрите звернення УМВС із закликами до громадян спільними силами з міліцією забезпечити громадський порядок в Черкаській області.

Після цього громадськими активістами вирішено створити блокпости з метою не допустити в місто Черкаси осіб, які схильні до насильства та провокацій, тобто, так званих «тітушок». Зокрема, один із постів був розташований, на національній автомобільній дорозі державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 біля пам'ятного знаку «Черкаси» при в'їзді в місто Черкаси зі сторони дамби через річку Дніпро.

Для висвітлення зазначених подій в засобах масової інформації відповідно до редакційного завдання в район вулиці Золотоніське шосе було відряджено фотокореспондента ТОВ «Редакція-Черкаси» газети «Вечірні Черкаси» ОСОБА_7, який 20.02.2014 р. близько 18 години прибув на місце розташування блокпостів, одягнений у світло-відбиваючий жилет світло-салатового кольору із написом «Преса».

Водночас, відповідно до доручення № 10/7-770 від 20.02.2014 р. «Про забезпечення охорони громадського порядку та безпеки під час проведення заходів в м. Черкаси» на території внутрішнього подвір'я Управління МВС України в Черкаській області перебували співробітники батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області у кількості 78 співробітників, спеціального батальйону судової міліції «Грифон» УМВС України в Черкаській області у кількості 35 співробітників та роти міліції у кількості 9 співробітників. В подальшому по усному розпорядженні начальника УМВС України в Черкаській області ОСОБА_12 у зв'язку із тим, що біля заправки «WOG», що поблизу села Нова Дмитрівка, Золотоніського району, Черкаської області відбуваються масові порушення громадського порядку, в ході яких ОСОБА_10, отримав вогнепальне поранення та доставлений в хірургічне відділення Золотоніської ЦРЛ, для їх припинення направлено зазначених співробітників на службовому транспорту.

Так, у складі колони рухались наступні транспортні засоби, а саме: «CHEVROLET NIVA 212300L» державний номерний знак НОМЕР_4; автобус «ПАЗ 4234» державний номерний знак НОМЕР_1; автобус «Богдан А092» державний номерний знак НОМЕР_2; автобус «ХАЗ 3250.22» державний номерний знак НОМЕР_3; автобус «ГАЗ 32213-418» державний номерний знак НОМЕР_5; автобус «Volkswagen Transporter» державний номерний знак НОМЕР_6 та транспортні засоби, які постійно змінювали своє місце розташування в колоні: «CHEVROLET NIVA 212300L» державний номерний знак НОМЕР_7; «УАЗ 315195-030» державний номерний знак НОМЕР_8; «УАЗ 315195-030» державний номерний знак НОМЕР_9; УАЗ «УАЗ 315195-030» державний номерний знак НОМЕР_10; «Renault Kangoo» державний номерний знак НОМЕР_11.

У ході руху зазначеної колони автобус «ПАЗ 4234» державний номерний знак НОМЕР_1, під керуванням молодшого інспектора автослужби групи матеріального забезпечення БПС УМВС старшого прапорщика міліції ОСОБА_14, рухався постійно першим із числа автобусів колони. У вказаному автобусі перебували співробітники батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області, а саме у складі: заступника командира БПС УМВС, старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_8; помічника командира БПС УМВС з матеріального забезпечення, майора міліції, ОСОБА_15; начальника штабу БПС УМВС, підполковника міліції, ОСОБА_16; інспектора чергового чергової частини штабу БПС УМВС, капітана міліції, ОСОБА_17; інспектора-чергового чергової частини штабу БПС УМВС, старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_18; інспектора групи кадрового забезпечення БПС УМВС, старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_19; молодшого інспектора зв'язку групи зв'язку та спеціальної техніки БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_20; молодшого інспектора автослужби групи матеріального забезпечення БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_14; старшини групи матеріально забезпечення БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_21; командира взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_22; заступника командира взводу № 1 роти № 1, лейтенанта міліції, ОСОБА_23; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_24; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого сержанта міліції, ОСОБА_25; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого сержанта міліції, ОСОБА_26; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, молодшого сержанта міліції, ОСОБА_27; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, молодшого сержанта міліції, ОСОБА_28; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, молодшого сержанта міліції, ОСОБА_29; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого сержанта міліції, ОСОБА_30; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого сержанта міліції, ОСОБА_31; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, молодшого сержанта міліції, ОСОБА_32; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 1 БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_33; заступника командира взводу № 2 роти № 1 БПС УМВС, молодшого лейтенанта міліції, ОСОБА_34; інспектора патрульної служби взводу № 2 роти № 1 БПС УМВС, старшого сержанта міліції, ОСОБА_35; інспектора патрульної служби взводу № 2 роти № 1 БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_36; інспектора патрульної служби взводу № 2 роти № 1 БПС УМВС, старшого сержанта міліції, ОСОБА_37; заступника командира взводу № 3 роти № 1 БПС УМВС, лейтенанта міліції, ОСОБА_38; інспектора патрульної служби взводу № 3 роти № 1, молодшого сержанта міліції, ОСОБА_13; інспектора патрульної служби взводу № 3 роти № 1 БПС УМВС, сержанта міліції, ОСОБА_39; командира роти № 2 БПС УМВС, старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_40; командира взводу № 1 роти № 2 БПС УМВС, молодшого лейтенанта міліції, ОСОБА_41; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 2 БПС УМВС, сержанта міліції, ОСОБА_42; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 2 БПС України, сержанта міліції, ОСОБА_43; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 2 БПС УМВС, сержанта міліції, ОСОБА_44; інспектора патрульної служби взводу № 1 роти № 2 БПС УМВС, сержанта міліції, ОСОБА_45; інспектора патрульної служби взводу № 2 роти № 2 БПС УМВС, старшого прапорщика міліції, ОСОБА_46; інспектора патрульної служби взводу № 3 роти № 1 БПС УМВС, сержанта міліції, ОСОБА_47. Зазначені співробітники були одягнуті в однаковий формений одяг та мали індивідуальні засоби захисту. Вказаний особовий склад БПС УМВС знаходився під безпосереднім командуванням (керівництвом) заступника командира БПС УМВС, старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_8.

Під час руху колона вказаних транспортних засобів близько 20 год. цього ж дня вимушено зупинилась в «кишені» перед мостом по вул. Дахнівська в м. Черкаси, а саме: біля спуску на національну автомобільну дорогу державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16. Після цього співробітники підрозділів УМВС України в Черкаській області вийшли з транспорту і відтіснили мітингуючих із вказаного мосту для подальшого безперешкодного та безпечного руху. Повернувшись у вказані транспортні засоби, колона продовжила рух по національній автомобільній дорозі державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 в м. Черкаси у напрямку виїзду з м. Черкаси на дамбу через річку Дніпро.

В цей час, коли колона транспортних засобів виїхала на національну автомобільну дорогу державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 в м. Черкаси, після проведення відповідної роботи та завершення фото зйомки ОСОБА_7 близько 20 год. пішою ходою почав рух по парапету тротуару національної автомобільної дороги державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 в м. Черкаси від пам'ятного знаку «Черкаси» в напрямку вул. Дахнівська, і коли він знаходився на відстані близько 19 метрів від сходинок в напрямку вказаної вулиці, що ведуть до будинку № 81, розташованого за адресою: вул. Дахнівська м. Черкаси, біля нього зупинився автобус «ПАЗ 4234» державний номерний знак НОМЕР_1. Із зазначеного автобусу вийшли співробітники батальйону постової служби УМВС України в Черкаській області, які були одягнуті у формений одяг співробітників органів внутрішніх справ, бронежилети, шоломи протиударні з прозорим забралом, захист для рук та ніг, на обличчях яких були маски та які мали щити і гумові кийки. Вийшовши з вказаного автобусу, невстановлені особи з числа працівників міліції батальйону постової служби УМВС України в Черкаській області, безпричинно, явно виходячи за межі наданих їм владних повноважень, перевищуючи владу, відразу нанесли ОСОБА_7 декілька ударів гумовими кийками, від чого останній впав на землю. Після чого працівники міліції продовжували наносити останньому удари гумовими кийками, нанісши таким чином близько шести ударів в різні частини тіла останньому. В подальшому ОСОБА_7 покинув місце пригоди і в цей же день звернувся за медичною допомогою.

Відповідно до висновку експерта № 432 від 06.03.2014 р. вказаними діями співробітників батальйону постової служби УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: травми голови зі струсом головного мозку, рану м'яких тканин голови, садно обличчя, травматичний набряк м'яких тканин нижньої щелепи справа крововилив правого плеча, крововиливи, садно тазу справа, крововилив правої сідниці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

При цьому, заступник командира БПС УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8, близько 20 год., перебуваючи 20.02.2014 р. в зазначеному автобусі марки «ПАЗ 4234» державний номерний знак НОМЕР_1, безпосередньо спостерігаючи за вказаними протиправними діями своїх підлеглих - співробітників батальйону, будучи наділеним владою представника державного органу виконавчої влади - працівника правоохоронного органу під час виконання службових обов'язків з охорони громадського порядку, який має діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 є представником засобу масової інформації і не вчиняв будь-яких протиправних дій, у відповідності до вищевказаних норм Конституції України, Закону України «Про міліцію», в порушення п. п. 52, 211, 215 Статуту патрульно-постової служби міліції України, не виконав свої службові обов'язки, визначені вищезазначеними нормативними актами, через несумлінне ставлення до них, проявляючи слабкість, побоюючись осуду з боку оточуючих працівників міліції, маючи, як безпосередній керівник, реальну можливість припинити протиправні дії своїх підлеглих, не вжив жодних заходів, спрямованих на припинення вказаних злочинних дій невстановлених працівників батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області, не забезпечив особисту недоторканість ОСОБА_7, не захистив його права, свободи та законні інтереси, при цьому не надавши ОСОБА_7 жодної допомоги. В подальшому ОСОБА_8 про даний факт вищестоящому керівництву та черговому не повідомив.

Таким чином, за вказаних обставин заступник командира батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області старший лейтенант міліції ОСОБА_8, діючи, 20.02.2014 р. як службова особа - працівник правоохоронного органу, не виконав свої службові обов'язки всупереч вищевказаним нормам законодавства, а саме: не вжив жодних заходів до забезпечення особистої безпеки ОСОБА_7, захисту його прав і свобод, законних інтересів; не запобіг правопорушенню та його припиненню, всупереч вищевказаним нормам законодавства, що виразилося у заподіянні підлеглими йому невстановленими працівниками БПС УМВС України в Черкаській області потерпілому ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, у результаті чого останньому завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам, а також призвело до підриву авторитету та престижу усієї системи правоохоронних органів України загалом та МВС України зокрема як в Україні, так і за її межами, чим спричинено істотної шкоди державним інтересам.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.367 КК України ( в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 р.), як службова недбалість - невиконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу прокуратури Черкаської області Макаренко А.І. порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.12.2016 р. відносно ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої апеляційні вимоги мотивував, тим, що суд ухвалюючи виправдувальний вирок не проаналізував та не оцінив докази, що були зібрані на досудовому слідстві та подані в судовому засіданні. Зокрема, суд не дав належної оцінки доказам, які підтверджують вину ОСОБА_8, а саме листу №508 від 24.02.2014 р. КЗ «Третя Черкаська міська лікарня ШМД» ЧМР згідно якого ОСОБА_7 звертався до цього закладу у зв'язку з отриманням тілесних ушкоджень по вул.Золотоніське шосе при виїзді з м.Черкаси, слідчому експерименту проведеного з співробітниками БПС УМВС України в Черкаській області від 25.07.2014 р., висновку експерта №432 згідно якого ОСОБА_7 спричинено легкі тілесні ушкодження, слідчому експерименту проведеного з потерпілим ОСОБА_7 від 13.03.2014 р. та висновку експеримента №2700 від 13.01.2014 р. згідно якого виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження могли виникнути за обставин на які він показав під час слідчого експерименту від 13.03.2014 р. Крім того, в порушення ст.107 КПК України на робочій копії носія інформації не відображено хід судового засідання за 27.04.2015 р., 18.06.2015 р., та 04.08.2015 р., тоді як на цей день були призначені судові засідання. Також відсутній звукозапис судових засідань, які відбулися 04.06.2015 р., 10.06.2015 р., 09.07.2015 р., 20.07.2015 р., 23.09.2015 р., 12.10.2015 р., 14.01.2016 р., 26.01.2015 р. Окрім того, в порушення ст.346 КПК України, перед початком судового розгляду, головуючий не видалив з залу судових засідань всіх свідків, які з?явилися до суду, у зв'язку з чим свідок ОСОБА_48 не був допитаний. Зазначає, що суд розглядаючи справу по суті упереджено та однобічно підійшов до доказів на яких ґрунтується обвинувачення, і свій висновок про виправдання ОСОБА_8 побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого та свідків, не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, зібрані органом досудового слідства;

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки. Свої апеляційні вимоги мотивував тим, що ОСОБА_8 відповідно до Наказу №1 о/с від 10.01.2014 р. призначений на посаду заступника командира батальйону патрульної служби Управління МВС України в Черкаській області, на день вчинення кримінального правопорушення був особою відповідальною за додержання особовим складом законності та дисципліни. Зазначає, що суд першої інстанції встановив, що під час акції непокори, яка відбувалася 20.02.2014 р., невстановлені слідством правоохоронці батальйону, керівництво яким здійснював ОСОБА_8, завдали йому - ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження. Вчинивши зазначені дії правоохоронці перевищили свої службові повноваження, оскільки порушили положення Статуту патрульно-постової служби міліції України та Закону України «Про міліцію». Відповідальність за дії правоохоронців, які завдали легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7, має нести заступник командира батальйону, тобто ОСОБА_8 Однак, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду і не визнав ОСОБА_8 службовою особою в розумінні ч.1 ст.367 КК України, через що і не визнав його відповідальним за порушення законності та недотримання дисципліни правоохоронцями його батальйону. Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не навів достатніх мотивів та підстав прийняття такого рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Черкаської області Макаренка А.І. та потерпілого ОСОБА_7 захисник ОСОБА_8 - адвокат Гаврильченко В.М. подав заперечення в яких просив постановити ухвалу якою відхилити апеляційні скарги та залишити без змін вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.12.2016 р., оскільки він є обґрунтованим, так судом було встановлено, що на час, на місці події (не в салоні автобуса), проїжджа частина автодороги Золотоноша-Черкаси, був присутній командир БПС УМВС України в Черкаській області, який безпосередньо і відповідно до своїх службових обов'язків керував працівниками БПС - вистроював шеренгу, слідкував за ними, віддавав команди, в тому числі і заступником командира БПС УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8, який в свою чергу відповідно до своєї посадової інструкції має беззаперечно виконувати вказівки БПС. Вказав, що підтверджено факт перебування ОСОБА_8 в період часу, коли йому інкримінують факт вчинення вказаного кримінального правопорушення на стажуванні на вказаній посаді, по результатах яких він фактично тільки по завершенню стажування прийняв дану посаду.

Зокрема, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 вважає необґрунтованою та упередженою оскільки сам потерпілий заявляв в судовому засіданні що вперше зустрівся та побачив ОСОБА_8, що ОСОБА_8 не є особою, яка має нести відповідальність за даний злочин, що він потерпілий може впізнати особу яка наносила йому тілесні ушкодження, але в ході слідства дана особа так і залишилась не встановленою, а всю відповідальність і всі свої не доопрацювання в даному злочині сторона обвинувачення вирішила покласти на ОСОБА_8

Згідно матеріалів кримінального провадження дана кримінальна справа розглядалась судом першої, апеляційної та касаційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 08.02.2018 р. скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 30.03.2017 р. щодо ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 30.03.2017 р. колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції були допущені істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону. Зокрема, усупереч вимогам ст.419 КПК України апеляційний суд належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів ґрунтованого аналізу доводів, викладених в апеляційних скаргах, не співставив наявних у провадженні доказів, не надав відповіді на посилання апелянта, не навів мотивів, з яких ці та інші доводи в апеляційних скаргах визнав необґрунтованими. Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі указав на те, що суд першої інстанції поклав в основу виправдувального вироку показання ряду свідків, незважаючи на те, що в матеріалах провадження відсутній звукозапис судових засідань, під час яких проводився їх допит, та стверджував, що ці свідчення у вироку викладено неточно та неповно. Проте апеляційний суд вказаних доводів прокурора належним чином не перевірив, не з?ясував у прокурора щодо необхідності реалізації права на повторне дослідження доказів, натомість, хоч і констатував порушення, проте зазначив, що відсутність певного фрагменту звукозапису судового розгляду, значною мірою не впливає на з'ясування істотних для судового розгляду обставин, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7, пояснення потерпілого ОСОБА_7 про підтримку своєї апеляційної скарги та відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку бвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника Гаврильченка В.М., які заперечили проти апеляційної скарги, як прокурора так і потерпілого ОСОБА_7, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Обов'язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та розяснень, які містяться в п.п. 22,16,17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Суду при постановленні вироку належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерел доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

У виправдувальному вироку суд зобов'язаний також проаналізувати та оцінити докази, що були зібрані на досудовому слідстві і подані в судовому засіданні. Включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Проте, суд першої інстанції дані вимоги закону не виконав, побудував своє рішення на суперечливих, не достатньо перевірених доказах, і зокрема, в своєму судовому рішенні не вказав чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, судом першої інстанції не були взяті до уваги докази, що стосувалися підтвердження вини ОСОБА_8, а саме лист №508 від 24.02.2014 р. КЗ «Третя Черкаська міська лікарня ШМД» ЧМР згідно якого ОСОБА_7 звертався до цього медичного закладу у зв'язку з отриманням тілесних ушкоджень по вул. Золотоніське шосе при виїзді з м.Черкаси, протокол слідчого експерименту проведений за участю співробітників БПС УМВС України в Черкаській області від 25.07.2014 р., в ході якого встановлено, що ОСОБА_8 знаходився в передній частині автобуса та мав можливість належним чином реагувати на незаконні дії своїх підлеглих, висновок експерта №432 згідно якого встановлено, що ОСОБА_7 спричинено легкі тілесні ушкодження, протокол слідчого експерименту, проведеного 13.03.2014 р. з потерпілим ОСОБА_7, у ході якого потерпілий відтворив події та показав, яким чином працівники поліції наносили йому тілесні ушкодження, висновок експерта №2700 від 13.01.2014 р., згідно якого вбачається, що виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження могли виникнути за обставин, на які він показав під час відеозапису слідчого експерименту від 13.03.2014 р., ці докази суд першої інстанції не спростував, а лише перелічив. Також судом, не були взяті до уваги та не зазначені у вироку покази свідка ОСОБА_11, який пояснив, що від оперативного чергового УМВС України в Черкаській області отримав інформацію, щодо зіткнення осіб, що перебували на дамбі та працівниками міліції, які рухались в бік м.Золотоноша, та під час зустрічі з громадськими організаціями останні повідомили про застосування працівниками міліції спецзасобів та фізичної сили до осіб, які перебували на дамбі.

Суд першої інстанції в порушення ст.374 КПК України врахував лише показання ОСОБА_8, як доказ його невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення визнавши його свідчення, про те що на момент інкримінованих йому дій він не був службовою особою, такими що заслуговують на увагу.

Разом з тим, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та дійшов невірного висновку про відсутність у ОСОБА_8 на момент вчинення злочину організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що в свою чергу нібито позбавляє його статусу службової особи та автоматично виключає кримінальну відповідальність через відсутність суб'єкта злочину.

Суд безпідставно залишив без уваги наказ начальника УМВС України від 10.01.2014 р. №1 о/с, яким ОСОБА_8 призначено на посаду заступника командира батальйону патрульної служби Управління МВС України в Черкаській області, відповідно до якого саме з 10.01.2014 р. ОСОБА_8 приступив до виконання своїх службових обов'язків та був наділений організаційно-розпорядчими функціями. Також суд не взяв до уваги, що Статутом патрульної-постової служби міліції України безпосередньо передбачено обов'язки заступника командира підрозділу патрульно-постової служби.

Окрім того, суд першої інстанції залишив без уваги дані матеріалів кримінального провадження, які свідчать саме про те, що ОСОБА_8, будучи заступником командира БПС УМВС України в Черкаській області, представником влади - працівником правоохоронного органу, відповідно до ч.3 ст.18, Примітки 1 ст.367 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 р. із змінами, внесеними згідно із Законом №222-VIII від 18.04.2013 р.), під час охорони громадського порядку, на час вчинення зазначеного злочину і був тією службовою особою, якій підпорядковувалися інші працівники міліції, що їхали разом з ним в одному автобусі, були його підлеглими і виконували його накази, а саме, п.52 Статуту патрульно-постової служби міліції України, в якому вказано, що заступник командира батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області відповідає за постійну готовність особового складу до виконання постановлених завдань, якість службової і бойової підготовки, несе відповідальність за додержання особовим складом законності і дисципліни. Організовує несення служби згідно з вимогами нормативних актів МВС України.

Крім того, в порушення ч.1 ст.337 КПК України у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції фактично вказав, що у вчиненні вказаного кримінального злочину винен не заступник командира батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8, а його безпосередній керівник - командир батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області ОСОБА_49, що є неприпустимим та порушує презумпцію невинуватості особи, як одну із загальних засад кримінального провадження, передбачену ст.17 КПК України.

Відповідно до ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. Крім КПК України це питання регулюється Інструкцією про порядок фіксування судового процесу технічними засобами, яка затверджена наказом Державної судової адміністрації України від 21.07.2005 р. №84, однак на робочій копії носія інформації не відображено хід судового засідання за 27.04.2015 р., 18.06.2015 р., та 04.08.2015 р., тоді як на цей день були призначені судові засідання. Також відсутній звукозапис судових засідань, які відбулися 04.06.2015 р., 10.06.2015 р., 09.07.2015 р., 20.07.2015 р., 23.09.2015 р., 12.10.2015 р., під час яких допитано понад десяти свідків. Відсутній звукозапис судових засідань і від 14.01.2016 р. та 26.01.2016 р.

Статтею 346 КПК України, передбачено, що перед початком судового розгляду головуючий дає розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання. Судовий розпорядник вживає заходів , щоб допитані і недопитані свідки не спілкувалися між собою. Однак, суд першої інстанції під час судового засідання, яке відбулося 05.04.2016 р. вказані вимоги КПК України не дотримався, у зв'язку з чим не був допитаний свідок ОСОБА_48

Згідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення є істотними, ставлять під сумнів повноту та об'єктивність розгляду судом першої інстанції обставин кримінального провадження, впливають на законність та обгрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень ст.412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Макаренка А.І. задовольнити, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 12 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.367 КК України - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :