Постанова № 73900813, 03.05.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 рокуЛьвів№ 876/1561/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Довгополова О.М., Пліша М.А.,

з участю секретаря судового засідання Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року (головуючий суддя першої інстанції Гаврилко С.Є., м. Ужгород),

В С Т А Н О В И В:

14 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) визнання незаконним та скасування наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг в частині накладення на ОСОБА_1 заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»; визнання незаконним та скасування наказу голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за № 800-ос в частині накладення на ОСОБА_1, заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та припинення контракту, звільнення з військової служби за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) у запас, без права носіння військової форми одягу; визнання незаконним та скасування наказу начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос в частині звільнення майора ОСОБА_1, заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону з військової служби за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) та виключення зі списків особового складу з 22 серпня 2016 року; поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону та включення у списки особового складу. Позивач також просив стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України на його користь грошове забезпечення та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Із таким судовим рішенням не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також неповноту встановлення фактичних обставин справи, просив скасувати рішення й прийняти нове - про задоволення позову. Обгрунтовуючи незгоду, апелянт вказав, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг, яким на нього як заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службової невідповідністю» є протиправним. Так, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що накладення адміністративного стягнення відбулось без врахування характеру та обставин вчинення правопорушення, що призвело до безпідставного застосування найсуворішого заходу дисциплінарного впливу. Також висновки службового розслідування в порушення вимог пункту 17 Інструкції №111 не містять встановлення факту наявності причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та діями позивача. Також не зазначено конкретні неправомірні дії або бездіяльності, які було вчинено, наявність правопорушення; ступінь провини; форму провини; мотиви такої поведінки і ставлення до скоєного. Пояснення відбирались за іншими обставинами, ніж ті, що ставляться йому у провину, що вказує на упередженість службового розслідування. Також відповідач притягнув ОСОБА_1 до відповідальності за те порушення, за яке на нього вже було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність згідно наказу начальника Чопського прикордонного загону №169 від 11 травня 2016 року. Отже, має місце повторне притягнення до відповідальності за одне і те саме порушення, що прямо суперечить вимогам ст. 61 Конституції України, а також пункту 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Крім того, апелянт вважає недоведеними факти, за які його було притягнуто до відповідальності. Зазначає, що він як начальник відділу прикордонної служби «Великий Березний» виконував свої обов'язки належним чином, зокрема, здійснював щомісячний моніторінг, роботи по вирубці лісу на державному кордоні в період його перебування на посаді не відбувалися. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що вирубка вздовж лінії державного кордону відбувалася під час перебування позивача на посаді начальника відділу «Великий Березний». Зауважив, що при здачі посади у грудні 2015 року було підписано відповідний акт, яким порушень кордону зафіксовано не було. Висновки службового розслідування щодо нездійснення позивачем щомісячного моніторінгу кордону не відповідають дійсності.

Адміністрація Державної прикордонної служби України подала відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначила, що позивача було притягнуто до відповідальності на зконних підставах. Службове розслідування було проведено повно та об'єктивно. Також зауважено, що метою службового розслідування і об'єктом дослідження було виявлення обставин, що залишилися нерозкритими у ході службового розслідування Чопського прикордонного загону. Тому міркування ОСОБА_1 щодо порушення п. 17 Інструкції №111 є некоректними, оскільки розслідування стосувалося обставин порушення посадовими особами Чопського прикордонного загону і ним особисто вимог керівних документів. Доводи апелянта про здійснення ним щомісячного моніторінгу спостовуються інформацією з системи «Гарт-ЗП». Документально підтверджено, що факт незабезпечення позивачем контролю на лінії кордону під час здійснення робіт, про які було повідомлено Словацькою стороною. Так ці порушення за 6 місяців мали місце у дев'яти випадках. Також поясненнями військовослужбовців, що служили на данному напрямку, зокрема ОСОБА_2, ОСОБА_3 Доводи апелянта про те, що його було двічі притягнуто до відповідальності за одне порушення є безпідставними, так як всі стягнення втрачають силу з моменту звільнення. Також йдеться про різні порушення, адже оскаржуваним наказом позивача було притягнуто до відповідальності додатково за порушення вимог п. 209, 378, 379 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України. Крім того, наказ АДПС 525-аг знімає всі претензії позивача. Також представник відповідача у відзиві вказав, що доводи ОСОБА_1 щодо невстановлення часу незаконної рубки є некоректними. Відповідач вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Чопський прикордонний загін також подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1, в якому зазначив, що на виконання наказів вищого керівництва Чопським прикордонним загоном був виданий наказ №149-ос від 22 серпня 2016 року, яким його було виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Цей наказ має похідний характер. Також зазначив, що обрання виду дисциплінарного стягнення є виключно дискреційними повноваженнями керівника. Вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та дали пояснення, аналогічні викладеним у ній доводам. Також ОСОБА_1 у судовому засіданні пояснив, що не отримував повідомлень від Словацької сторони щодо проведення робіт на кордоні, щомісячний моніторінг ним здійснювався у встановленому порядку, в той час як віповідачем під час службового розслідування не було досліджено Книги моніторінгу, що є основним доказом, в якому фіксуються такі заходи і їх результати. Також зауважив, що пояснення військовослужбовців не є належними доказами неналежного здійснення ним функціональних обов'язків.

У судовому засіданні представник відповідача Коротушак А.І. повністю підтримав викладені у відзиві доводи і дав аналогічні пояснення. Зауважив, що позивача було правомірно притягнуто до відповідальності за невиконання вимог керівних документів щодо належної організації контролю за державним кордоном під час здісйснення робіт Словацькою стороною, про що було належним чином повідомлено прикордонний відділ, який очолював позивач.

Представник Чопського прикордонного загону Польников О.В. у судовому засіданні також заперечив щодо доводів апелянта та вказав, що оскаржуване рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року є законнним і підстав для його скасування немає.

Заслухавши пояснення осіб, що брали участь у судовому розгляді, дослідивши надані сторонами докази, матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов виснвоку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років з 23 червня 2012 року по 22 червня 2017 року (т. 2 а.с. 58, 59).

В період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року ОСОБА_1 перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний».

Згідно наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» за невиконання в повному обсязі статей 11, 16, 59 Статуту внутрішніх служб Збройних Сил України; пунктів 273, 257, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, від 29 грудня 2009 року № 1040, що призвело до неволодіння обстановкою на ділянці відповідальності; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_1 (в період 13 червня 2015 року - 27 грудня 2015 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний») накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби» (т. 1 а.с. 81-92).

Наказом голови Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 19 серпня 2016 року за № 800-ос на ОСОБА_1, майора, заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», без права носіння військової форми одягу (т. 2 а.с. 128).

Наказом начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року № 149-ос позивача виключено зі списку особового складу загону та усіх видів забезпечення та звільнено з військової служби за підпунктом пункту «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас без права носіння військової форми одягу (т. 1 а.с. 242).

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про законність накладення на позивача стягнення у вигляді звільнення з військової служби з таких підстав.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, згідно зі статтями 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція № 111).

Згідно пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Пунктами 17, 18 Інструкції №111 встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Як вбачається з оскаржуваного наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг відповідно до наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25 липня 2017 року № 356-аг, від 10 серпня 2016 року №393-аг було проведено службове розслідування за фактом недотримання посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону вимог керівних документів, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев вздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неналежного проведення службових розслідувань з цього питання.

За результатами службового розслідування було, зокрема, встановлено, що факти здійснення незаконної вирубки лісу на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» в межах прикордонних знаків №94-109 підтверджуються. На ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» (крім ділянки в межах прикордонних знаків №№ 94-109) встановлено факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№ 110-135 та 146-157, підтвердження законності якої потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств. Вирубка лісу на ділянках відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» в межах прикордонних знаків 146-157 проводилась з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території Словацької Республіки. Зрізані дерева вивозились на територію суміжної держави з порушенням встановленого порядку, що є порушенням державного кордону. В районі прикордонних знаків №№ 146-157 виявлено польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає кордон зі Словацькою Республікою, що є порушенням державного кордону.

Чопським прикордонним загоном службові розслідування з метою з'ясування обставин, що призвели до правопорушень, проведені неповно та необ'єктивно.

Посадовими особами, зокрема, відділу прикордонної служби «Великий Березний», систематично не виконувалися вимоги керівних документів Адміністрації Державної прикордонної служби України з питань перевірки лінії державного кордону.

Також зазначено, що у зв'язку з вилученням великого обягу оперативно-службових документів військовою прокуратурою встановити інші обставини порушення державного кордону, проведення робіт з вирубки лісу, що визначені п. 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби № 111 від 14 лютого 2005 року наразі є неможливим.

Основними причинами, що призвели до порушення режиму державного кордону визнано прорахунки в організаційній та управлінській діяльності, зокрема управління відділу прикордонної служби «Великий Березний», низька виконавча дисципліна, неволодіння обстановкою на ділянці відповідальності, незнання міжнародних договорів, актів організаційно-розпорядчого характеру, що регламентують охорону державного кордону та невиконання в повному обсязі функціональних обов'язків за посадою посадових осіб, зокрема відділу прикордонної служби «Великий Березний».

Згідно висновку службового розслідування, затвердженого головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року, заступником начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного закону майором ОСОБА_1 (в період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний») не було виконано в повному обсязі вимоги статей 11, 16, 59 Статуту внутрішніх служб Збройних сил України; пунктів 273, 257, 276, 378, 379 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, від 29 грудня 2009 року № 1040, що призвело до непроведення щомісячного моніторінгу стану прикордонних знаків і місцевості на державному кордоні начальником відділу та його заступниками; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні, відсутності прикордонних нарядів, дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу на напрямках, де проводились роботи (працювали робітники з боку Словацької Республіки на лінії державного кордону); порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» (т. 1 а.с. 53-73).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, за фактом незаконної вирубки дерев на ділянці кордону «Великий Березний» у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року позивача вже було притягнуто до відповідальності до винесення оспорюваного наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування».

Так, групою офіцерів Чопського прикордонного загону у відповідності до наказу начальника Чопського прикордонного закону №283-аг від 2 квітня 2016 року було проведено службове розслідування з метою з'ясування причин і обставин, що призвели до правопорушень на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» Чопського прикордонного загону.

Згідно висновку службового розслідування від 27 квітня 2016 року Чопського прикордонного загону було встановлено факт можливої незаконної вирубки дерев вздовж лінії державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» Чопського прикордонного загону в межах 94-109 п/з. В результаті аналізу наявних обліків інформації про проведенню робіт на державному кордоні та пропуску за лінію прикордонних інженерних споруджень на ділянці відділу в період з 1 січня 2014 року по 5 квітня 2016 року (додаток 18) було встановлено, що пропуск за лінію прикордонниї інженерних споруджень персоналом відділу здійснювався в 10 випадках, від представників Словацької Республіки надійшло 25 інформувань через п/н «ОКСТЗ» в пункті пропуску «Малий Березний» щодо проведення робіт на державному кордоні, а також в 4 випадках надходили доповіді від прикордонних нарядів про візуальне спостереження ними проведення робіт. Разом з тим, планування та виставляння на охорону кордону нарядів з метою недопущення порушення державного кордону або режиму державного кордону на напрямках, де працювали робочі групи Словацької Республіки, а також проводились роботи на лінії кордону, не здійснювалось (т. 1 а.с. 186-195).

Згідно наказу начальника Чопського прикордонного загону № 169 від 11 травня 2016 року встановлено факт незаконної вирубки лісу вздовж лінії державного кордону України зі Словацькою Республікою на ділянці відповідальності прикордонної служби «Великий Березний». Також встановлено поверхневе ставлення до покладених обов'язків, послаблення контролю з боку посадових осіб управління Чопського прикордонного загону, а саме невиконання вимог ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 59 Розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 273, 275, 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040, що виразилося у нездійсненні планування та не виставляння на охорону державного кордону прикордонних нарядів безпосередньо на лінію державного кордону з метою недопущення порушення державного кордону або режиму державного кордону на напрямках, де працювали робочі групи Словацької Республіки, а також проводились роботи представниками Словацької Республіки, хоча прикордонною поліцією суміжної сторони завчасно надавалася інформація в телефонному режимі прикордонному наряду «Оператор комплексу спеціальних технічних засобів» в пункті пропуску «Малий Березний» та була відповідно облікована у службовій документації з боку майора ОСОБА_1, який виконував обов'язки начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний», що можливо стало причиною здійснення незаконної вирубки лісу.

Пунктом 6 вищевказаного наказу за ці порушення заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_7 притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника Чопського прикордонного загону та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (т. 1 а.с. 176-183).

В обох випадках проводились розслідування стосовно фактів незаконної вирубки дерев на лінії кордону прикордонної служби загону «Великий Березний» й встановлено незаконну вирубку в межах прикордонних знаків 94-109 в перід з серпня 2015 року по квітень 2016 року. Також встановлено факт неналежного виконання позивачем своїх посадових обов'язків начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний» з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року, а саме незабезпечення охорони державного кордону під час виконання робіт за повідомленнями суміжної сторони на ввіреній йому ділянці.

Отже, службовим розслідуванням, проведеним посадовими особами Чопського прикордонного закону і службовим розслідуванням, проведеним посадовими особами Адміністрації Державної прикордонної служби України, було встановлено наявність в діях позивача ознак одного й того ж правопорушення.

Також, наказами Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» й начальника Чопського прикордонного загону № 169 від 11 травня 2016 року встановлено в діях (бездіяльності) позивача ознак одного порушення - неналежне виконання посадових обов'язків начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний» з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року щодо забезпечення контролю на ввіреній йому ділянці державного кордону при проведенні робіт представниками суміжної держави.

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Враховуючи викладене, оскільки позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно наказу начальника Чопського прикордонного загону № 169 від 11 травня 2016 року, повторне притягнення його до відповідальності наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» за теж саме порушення прямо суперечить вимогам ст. 61 Конституції України та ст. 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Отже, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» є незаконним.

Доводи представника відповідача щодо того, що позивача владою вищого командира було притягнуто за інше порушення, адже згідно наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг його було визнано винним додатково у порушенні ст.ст. 378, 379 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, є безпідставними, так як суть дисциплінарного правопорушення військовослужбовця полягає у вчиненні винного протиправного діяння (дії або бездіяльності), пов'язані з невиконанням чи неналежним виконанням своїх посадових обов'язків та порушенням норм права під час служби.

Із висновку службового розслідування та прийнятого на його підставі наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» вбачається, що встановлено, що позивач, перебуваючи на посаді начальнику відділу прикордонної служби «Великий Березний», не забезпечив належний контроль на державному кордоні під час виконання робіт за повідомленнями представників суміжної держави.

Ця обставина була підтверджена і представником відповідача в судовому засіданні, який наполягав на тому, що позивача було притягнуто до відповідальності саме за те що він не організовував виставляння прикордонних нарядів під час здійснення таких робіт.

Як вбачається зі змісту наказу начальника Чопського прикордонного загону № 169 від 11 травня 2016 року позивача було притягнуто до відповідальності саме за нездійснення планування та невиставляння на охорону державного кордону прикордонних нарядів безпосередньо на лінію державного кордону з метою недопущення порушення державного кордону або режиму державного кордону на напрямках, де проводились роботи представниками Словацької Республіки.

Отже склад правопорушення той самий.

Додаткова кваліфікація як порушення також такими діями (бездіяльністю) ст.ст. 378, 379 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України не є підставою для визнання діяння позивача іншим порушенням.

Слід зазначити, що згідно статті 94 Статуту старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.

Отже, якщо голова Державної прикордонної служби України визнав, що стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, яке було накладено на позивача начальником Чопського прикордонного загону, є недостатньо суворим, він вправі його скасувати і накласти більш суворе.

Разом з тим, при винесенні оскаржуваного наказу № 400 від 15 серпня 2016 року попереднє стягнення скасовано не було і залишилося чинним.

Подальше скасування наказом голови Державної прикордонної служби України № 525-аг від 21 жовтня 2016 року пункту 6 наказу Чопського прикордонного загону від 11.05.2016 № 169 «Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» Чопського прикордонного загону», яким до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність підтверджує визнання зам'яким застосованого командиром Чопського прикордонного загону стягнення.

Однак цей наказ про внесення змін до наказу набув чинності з моменту його прийняття - 21 жовтня 2016 року і не має зворотної сили.

Отже, на момент застосування до позивача стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладене на нього за те ж саме порушення стягнення у вигляді попередження по неповну службову відповідність було чинним.

Слід також зазначити, що оскаржуваний наказ від 15 серпня 2016 року був реалізований і з 22 серпня 2016 року позивача було виключено зі списків особового складу, отже такий вичерпав свою дію, а тому внесення змін до оскаржуваного наказу та скасування накладеного попереднього стягнення через два місяці після звільнення не змінює суті правовідносин, що існували на момет притягнення позивача до відповідальності 15 серпня 2016 року.

Суд першої інстанції не дав оцінки зазначеним фактам, отже доводи апелянта в цій частині є підставними.

Крім того, необхідно зазначити, що висновки службового розслідування щодо непроведення позивачем щомісячного моніторингу стану прикордонних знаків і місцевості на державному кордоні належним чином необґрунтовані, адже відповідно до наказу Адміністрації ДПС України № 145 від 04.03.2011 «Про внесення змін до деяких наказів Адміністрації Держприкордонслужби» затверджено форму Книги обліку результатів моніторингу державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби. У вказаній Книзі обліковуються результати моніторингу державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби, проведеного спеціальним прикордонним нарядом або нарядом на чолі з офіцерами органів охорони державного кордону, регіонального управління, Адміністрації Держприкордонслужби.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, такі книги при його проведенні досліджені не були.

При цьому у висновку службового розслідування не зазначено, у яких саме періодах позивач не забезпечив проведення щомісячного моніторингу лінії кордону, тобто відсутня інформація щодо місяців, у яких такий проводився, якими доказами це підтверджується.

У наданих суду копіях (витягах) такої книги наявні інформація про здійснення моніторингу лінії державного кордону на вівіреному позивачу напрямку у червні-серпні 2015 року, однак відповідач не надав суду копій цієї книги щодо інших періодів перебування позивача на посаді.

Враховуючи викладене, висновок службового розслідування в цій частині є документально непідтвердженим.

Отже, апеляційний суд вважає, що оскаржувані накази Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року № 400-аг «Про результати службового розслідування», голови Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 19 серпня 2016 року за № 800-ос в частині притягнення позивача до відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є протиправними і підлягають скасуванню.

Наказ начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, позивача виключено зі списку особового складу загону є похідним від зазначених актів і був винесений на їх реалізацію, а тому також підлягає скасуванню.

Пунктом 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції провів згідно вимог Постанови КМ України № 100 від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ДПС України, затвердженої наказом Адміністрації № 425 від 20.05.2008, обрахунок грошового утримання за час вимушеного прогулу слід здійснювати, виходячи з кількості календарних днів.

Виходячи з сум грошового утримання ОСОБА_1 за останні повні два місяці його служби (червень, липень), середньоденна заробітна плата позивача складає 473,81 грн.

Згідно статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов'язок та військову службу», днем звільнення військовослужбовця з військової служби є день видання наказу про виключення його зі списків особового складу військової частини, а тому необхідно стягнути грошове забезпечення за період з 22 серпня 2016 року.

Враховуючи, що позивач перебував у вимушеному прогулі з 22 серпня 2016 року по день поновлення 610 днів, сума середнього заробітку за цей період складає 289024,10 грн (473,81 х 610).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивач за цей період отримував допомогу у центрі зайнятості і її розмір складає 34094 грн, а також заробітну плату у ТОВ «Глікохім» в сумі 9670,65 грн, тому ці суми необхідно відрахувати.

Отже, ОСОБА_1 має право на стягнення на його користь 245259,95 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає, що позовна вимога про включення позивача до списків особового складу задоволенню не підлягає, оскільки повноваження на включення особи до списків особового складу органу Держприкордонслужби та виключення з таких списків належать начальнику органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу.

На даний час спір щодо таких дій відсутній.

Отже в цій частині позову необхідно відмовити.

Аналізуючи вищенаведені норми, апеляційний суд дійшов висновку, що повноваження на включення особи до списків особового складу органу Держприкордонслужби та виключення з таких списків належать начальнику органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржувана постанова в частині відмови у задоволенні адміністративного позову про скасування наказів та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року в адміністративній справі № 807/1323/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг в частині накладення на ОСОБА_1, заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за № 800-ос в частині накладення на ОСОБА_1, заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та припинення контракту, звільнення з військової служби за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) у запас, без права носіння військової форми одягу.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос в частині звільнення майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону з військової служби за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність) та виключення зі списку особового складу загону.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону з 22 серпня 2016 року.

Стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі в сумі 245259 (двісті сорок п'ять тисяч двісті п'ятдесят дев'ять) гривень 95 (дев'яносто п'ять) копійок (без урахування податків та зборів, що підлягають сплаті).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. О. Большакова судді О. М. Довгополов М. А. Пліш Повний текст складено 10 травня 2018 року.