Ухвала суду № 73899840, 17.04.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Горб І.М.,

суддів Балацької Г.О., Сілкової І.М.,

при секретарях Сірій О.Г., Міленко О.В.,

ІгнатьєвуЄ.В., Гецко І.В.,

ДубинійТ.Ю., Грабко М.К.,

МудренкуА.М.,

з участю прокурорів Львочкіна А.О., Здрака С.В.,

представників потерпілого ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8,

захисників Ореховського М.Л.,

Шупені М.М.,

обвинуваченого ОСОБА_11,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №12012110100000573 відносно

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Михайлівка Кам’янського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою захисника Ореховського М.Л. на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

_______________

Справа №11-кп/796/340/2018 Головуючий у першій інстанції Кицюк В.П.

Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач Горб І.М.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволений частково та постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 460637,79 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_11 вчинив заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом шахрайства за наступних обставин.

В березні 2008 року ОСОБА_11 познайомився з ОСОБА_13, від якого дізнався, що останній хоче придбати автомобіль іноземного виробництва. ОСОБА_11, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману та зловживання довірою, у невстановлений органом досудового розслідування час в кафе, в приміщенні розважального комплексу «Арена» по вул. Червоноармійська-Басейна, 1-3/2-а у м. Києві, повідомив ОСОБА_13 про те, що він являється директором ТОВ «Київ Лімітед Груп» (код ЄДРПОУ 34355550), зареєстрованого за адресою: м. Київ, вул. Оранжерейна, 3, основний вид діяльності якого полягає у здійсненні купівлі-продажу автомобілів, а також їх імпорт на територію України, а тому може допомогти ОСОБА_13 у здійсненні купівлі дорогого автомобіля іноземного виробництва.

ОСОБА_13, не будучи обізнаним щодо злочинного умислу ОСОБА_11, попросив останнього придбати для нього автомобіль «Mercedes-Benz ML 320 CDI».

Надалі в березні 2008 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, в приміщенні ТОВ «Київ Лімітед Груп» за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська-Басейна, 1-3/2-а, ОСОБА_11, з метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13, повідомив останньому неправдиву інформацію про те, що він в змозі забезпечити доставку автомобіля «Mercedes-Benz ML 320 CDI», орієнтовною вартістю 76 000 доларів США - 80 000 доларів США.

Введений в оману, ОСОБА_13 погодився на пропозицію ОСОБА_11 та 18 березня 2008 приблизно о 16 год., перебуваючи в офісі ТОВ «Київ Лімітед Груп» за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська - Басейна, 1-3/2-а, уклав з ТОВ «Київ Лімітед Груп» в особі генерального директора ОСОБА_11 договір №8/08, відповідно до умов якого, продавець зобов'язується передати у власність покупця, а покупець прийняти один новий автомобіль «Mercedes- Benz ML 320 CDI» та оплатити вартість автомобіля у розмірі 414 100 гривень, у тому числі ПДВ у розмірі 69 016 гривень. Після підписання договору, ОСОБА_13 передав ОСОБА_11 в якості попередньої оплати за автомобіль 303 000 гривень, на підтвердження чого директор ТОВ «Київ Лімітед Груп» ОСОБА_11 видав йому відповідну довідку.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13, ОСОБА_11 09 червня 2008 року в телефонній розмові неправдиво повідомив ОСОБА_13 про те, що автомобіль вже знаходиться на митниці у м. Херсоні і його потрібно розмитнити, для чого потрібно додатково 16 000 доларів США. В цей же день, введений в оману ОСОБА_13, зустрівшись з ОСОБА_11 біля будівлі торгово-розважального комплексу «Арена» по вул. Червоноармійська-Басейна, 1-3/2-а у м. Києві, передав останньому грошові кошти в сумі 16 000 доларів США, що станом на 09 червня 2008 року становило 77 616,00 гривень, про що ОСОБА_11 власноруч написав розписку.

В подальшому ОСОБА_11 автомобіль «Mercedes-Benz ML 320 CDI» ОСОБА_13 не поставив, грошові кошти на загальну суму 380 616 грн. не повернув, використав їх на власні цілі, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник Ореховський М.Л. в інтересах ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні прямі докази того, що ОСОБА_11 ще в момент заволодіння грошима ОСОБА_13 мав на меті їх привласнити, не виконуючи зобов'язання по поставці автомобіля.

При цьому ані слідство, ані суд не перевірили, чи вчиняв певні дії для поставки автомобіля ОСОБА_11, а тому й не спростовували показання останнього в цій частині.

Судом першої інстанції також не дана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_15 - єдиного свідка обвинувачення, який підтвердив показання ОСОБА_11 з приводу того, що останній займався поставкою автомобілів та поставляв їх.

Таким чином, суд першої інстанції не дав належної оцінки сукупності доказів у справі, які підтверджують наявність цивільно-правового спору між ОСОБА_11 та ОСОБА_13

Крім того, як зазначає апелянт, судом допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не визнав недопустимими докази, зібрані у справі, при наявності не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом вчинення ОСОБА_11 шахрайства.

Одночасно захисник звертає увагу на те, що судом, на його думку, допущена неповнота судового розгляду, яка полягає в тому, що під час підготовчого засідання захистом була подана скарга в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України на рішення прокурора м. Києва про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, а саме - слідчим СВ УСБУ у м. Києві, яка не була розглянута.

Також апелянт вказує, що, відповідно до умов договору, ОСОБА_13 повинен був здійснити повну оплату вартості автомобіля, чого ним зроблено не було, а тому, на думку захисника, у ОСОБА_11, як продавця, не виникло правової підстави передавати автомобіль ОСОБА_13, як покупцеві, у зв'язку з невиконанням умов договору з боку ОСОБА_13

Представник потерпілого ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_6 на апеляційну скаргу захисника подав заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, як необґрунтованої, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого і його захисників Ореховського М.Л. та Шупені М.М. на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також заперечення прокурора та представника потерпілого проти задоволення поданої захисником апеляційної скарги, частково дослідивши за клопотанням захисника матеріали кримінального провадження та додатково надані докази, допитавши свідка ОСОБА_16, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_11 щодо його невинуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину з огляду на повне невизнання ним своєї вини та його позицію щодо наявності між ним та потерпілим цивільно-правових відносин.

Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об'єктивними доказами у справі і які змістовно наведені у вироку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 в суді про те, що в березні 2008 року він звернувся до директора ТОВ «Київ Лімітед Груп» ОСОБА_11 з приводу купівлі автомобіля «Mercedes-Benz ML 320 CDI». 18 березня 2008 року між ними був укладений договір купівлі-продажу даного автомобіля, загальною вартістю 414 100 грн., та в той же день він передав ОСОБА_11 303 000 грн. в якості завдатку. На початку червня обвинувачений повідомив йому про те, що автомобіль вже знаходиться на митниці у м. Херсоні і для його розмитнення потрібно решту грошових коштів. В цей же день він зустрівся з ОСОБА_11 та передав йому 16 000 доларів США, а останній написав розписку про отримання грошових коштів та запевнив, що через два дні він виїжджає до м. Херсон для розмитнення автомобіля. За сплином зазначеного часу він зателефонував ОСОБА_11, однак той повідомив, що на митниці виникли проблеми і розмитнити автомобіль не надається можливим. В подальшому, він неодноразово телефонував обвинуваченому, однак останній слухавку не брав, зустрічей з ним уникав та вказаний автомобіль йому не поставив, а отримані кошти йому не повернув, за виключенням 10 000 грн.

- показаннями свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні про те, що він через ОСОБА_17 порекомендував потерпілому ОСОБА_13 -ОСОБА_11, як особу, яка може поставити йому автомобіль іноземного виробництва за нижчою ціною, але також повідомив, що йому відомо, що ОСОБА_11 свої зобов'язання не виконав і автомобіль ОСОБА_13 не поставив.

- даними, що містяться у довідці ТОВ «Київ ЛімітедГруп», підписаною директором ОСОБА_11, згідно якої - 18.03.2008 року від ОСОБА_13 було прийнято 303 000 грн. в якості завдатку за поставку автомобіля «Mercedes-Benz МL 320 CDI».

- даними, що містяться у розписці, згідно якої - ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_13 09.06.2008 року грошові кошти в сумі 10 000 доларів США та + 6 000 доларів США в якості часткової оплати за автомобіль «Mercedes-Benz ML 320 CDI».

- даними висновку судово-почеркознавчої експертизи №10626/10627/10-11 від 23.11.2010 року, відповідно до якого: рукописні записи та підпис від імені ОСОБА_11, електрофотографічне зображення яких міститься в електрофотокопії зазначеної розписки, у тому числі текст, що 09.06.2008 отримана часткова оплата за автомобіль марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI» в розмірі 10 тис. доларів США + 6 тис. доларів США виконані ОСОБА_11 Будь-яких ознак виготовлення розписки шляхом монтажу не спостерігається.

- даними, що містяться у Довідці ВАТ «Унікредит Банк» від 19 листопада 2010 року, згідно якої - за період з 17 березня 2008 року по 18 листопада 2010 року, грошові кошти на рахунок ТОВ «Київ Лімітед Груп» не надходили, що також узгоджується з документами податкової звітності ТОВ «Київ Лімітед Груп», згідно яких підприємство будь-яких доходів та податкових зобов'язань не декларувало.

- частково і показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував факту отримання ним від потерпілого грошових коштів для поставки автомобіля в розмірі 303 000 грн. та 10 000 доларів США та невиконання ним своїх зобов'язань, але виключно внаслідок неналежного виконання потерпілим його зобов'язань щодо повної оплати вартості автомобіля.

Між тим, твердження ОСОБА_11 про відсутність з його сторони обману та зловживання довірою потерпілого і наявність між ним та потерпілим цивільно-правових відносин, які виникли в результаті неналежного виконання потерпілим взятих на себе зобов'язань щодо повної оплати вартості автомобіля, спростовуються вищенаведеними доказами, які були досліджені судом першої інстанції, і за відсутності доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_11 реальних дій по виконанню взятого на себе зобов'язання перед потерпілим по поставці автомобіля, обґрунтовано не взяті судом першої інстанції до уваги.

Так, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було встановлено, що отримані від ОСОБА_13 грошові кошти ОСОБА_11 використав за призначенням.

При цьому, початково ОСОБА_11 пояснював, що, отримані від ОСОБА_13, грошові кошти в сумі 303 000 грн. він, як директор ТОВ «Київ Лімітед Груп», в безготівковій формі перерахував брокерам в США для придбання автомобіля. Проте, ці пояснення спростовуються зазначеною вище довідкою ВАТ «Унікредит Банк» від 19 листопада 2010 року та документами податкової звітності, відповідно до яких Товариство ніяких доходів не декларувало.

В подальшому ОСОБА_11 свою позицію змінив та пояснив, що грошові кошти в сумі 303 000 грн. він передав під розписку ОСОБА_18, який у свою чергу мав перевести їх у валюту та придбати автомобіль в американських партнерів. Однак, на підтвердження таких тверджень обвинувачений не надав будь-яких доказів і в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.

В той же час письмовими доказами у провадженні підтверджено, що з січня 2009 року ТОВ «Київ Лімітед Груп» за місцем державної реєстрації не знаходилося та виключено з реєстру платників податків.

Крім того, ОСОБА_11 вказав, що змінив номери своїх мобільних телефонів та уникав зустрічей з потерпілим, що було зумовлено погрозами від імені ОСОБА_13 за невиконання ним цивільно-правових зобов'язань, але такі ствердження обвинуваченого колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не підтверджуються доказами. До того ж під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_11 був двічі оголошений в розшук, у зв'язку з переховуванням від органу досудового розслідування та суду, об'єктивні причини для чого були відсутні.

Також з показань потерпілого ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_11 в суді першої інстанції вбачається, що другу частину грошових коштів ОСОБА_13 сплатив після того, як ОСОБА_11 повідомив йому про доставку автомобілю на митну територію України, однак ніяких доказів з приводу поставки автомобіля, який був предметом договору купівлі-продажу, на територію України стороною захисту ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції надано не було, і місце знаходження автомобіля «Mercedes-Benz МL 320 CDI», який за твердженням обвинуваченого був поставлений на територію України, невідоме, що в цілому свідчить про те, що ОСОБА_11 не мав наміру виконувати взяті на себе зобов'язання та відповідно і про умисність дій обвинуваченого в момент отримання грошей від потерпілого для придбання автомобіля з метою заволодіння коштами останнього.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у провадженні докази у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства і надавши їм відповідну оцінку в сукупності з поведінкою і діями обвинуваченого ОСОБА_11 до та після отримання ним від потерпілого грошових коштів, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку про те, що ще в момент отримання від ОСОБА_13 грошових коштів для придбання автомобіля, він не мав наміру виконувати взяті на себе зобов'язання, а мав на меті привласнити гроші потерпілого шляхом обману та зловживання його довірою.

Не спростовують правильності висновків суду першої інстанції в цій частині надані стороною захисту в суді апеляційної інстанції Договори про надання митно-брокерських послуг від 15.01.2008 року та за 2007 рік, укладені між ТОВ «Київ ЛімітедГруп» та ФІІ ТОВ «І.В.К. ЛТД» і ТОВ «Вітімпекс» відповідно, Контракти на поставку автомобілів, укладені між ТОВ «Київ Лімітед Груп» та Компаніями «ПасификДжио Корп.» і «Еврокар Инк.» відповідно, а також документи стосовно поставки у 2006 році Компанією Пасифик Джио Корп.» на адресу ТОВ «Київ Лімітед Груп» чотирьох автомобілів, оскільки вони частково стосуються періоду 2006-2007 р.р., коли Договір з ОСОБА_13 ще не був укладений, і жодним чином не підтверджують наявності у ОСОБА_11 реальних намірівщодо виконання взятого на себе зобов'язання по поставці автомобіля саме перед потерпілим ОСОБА_13

Аналогічним чином вищевказане стосується і показань свідка ОСОБА_16, яка в суді апеляційної інстанції пояснила, що на її з чоловіком замовлення ОСОБА_11 у 2008 році був поставлений з США автомобіль «Форд Мустанг», вартістю 47 доларів США з урахуванням суми розмитнення, з яких початково було оплачено 30% його вартості в якості передоплати, а після надходження автомобіля в Україну була сплачена решта грошей, з огляду на відсутність будь-яких доказів того, що отримані від ОСОБА_13 грошові кошти ОСОБА_11 використав саме за призначенням, та поставки автомобіля, який був предметом договору купівлі-продажу, на територію України, а також зважаючи і на поведінку ОСОБА_11, який, повідомляючи потерпілому відомості про певні факти та події, пов'язані з нічим не підтвердженою, тобто уявною, поставкою замовленого автомобіля, продовжував отримувати від нього грошові кошти, проте взятих на себе зобов'язань не виконував, грошові кошти не повертав, а в подальшому ще й змінив номери своїх мобільних телефонів та уникав зустрічей з потерпілим.

При цьому така поведінка ОСОБА_11, який за цих обставин не повідомляв потерпілому об'єктивних причин чи форс-мажорних обставин, внаслідок яких стало неможливим виконання ОСОБА_11 своїх зобов'язань, в т.ч. і щодо необхідності сплати потерпілим в даному випадку залишку суми вартості автомобіля, в цілому свідчить про спрямованість дій ОСОБА_11 саме на подальший обман потерпілого, а не про цивільно - правовий характер його відносин з потерпілим, оскільки в такий спосіб ОСОБА_11 намагався надати своїм діям вигляд законності та створити у потерпілого враження про його добросовісність і порядність, причетність до проведення господарських операцій по поставці товарів та про вигідність добровільної передачі йому грошей.

В той же час і звернення ОСОБА_13 до суду з позовом про стягнення заборгованості за договором купівлі - продажу автомобілю в даному випадку, як вірно вказав суд першої інстанції, є виключно способом захисту потерпілого його порушеного права і жодним чином не спростовує наявності умислу у ОСОБА_11 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом шахрайства.

За цих обставин, колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника в апеляційній скарзі про цивільно-правовий характер відносин ОСОБА_11 з потерпілим ОСОБА_13

Тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах.

При цьому, всупереч тверджень сторони захисту під час апеляційного розгляду, об'єктивно підтверджується заволодіння ОСОБА_11 грошовими коштами ОСОБА_13 з використанням обох способів вчинення шахрайства, тобто як шляхом зловживання довірою, так і шляхом обману, оскільки в даному випадку для заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 використовував як особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_13 внаслідок рекомендацій інших осіб, так і обману, який полягав у повідомленні ОСОБА_11 потерпілому неправдивих відомостей та приховуванні певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190 КК України є правильною.

Колегією суддів не виявлено істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності, а протилежні тому твердження захисника в апеляційній скарзі є безпідставними.

Зокрема, необґрунтованими є доводи апелянта про те, що кримінальне провадження по справі було розпочато при наявності постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року, винесеної ще під час дії Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, оскільки дана постанова була скасована 06 жовтня 2008 року, що підтверджується відповідним рішенням першого заступника прокурора Деснянського району м. Києва, оригінал якого був досліджений в ході попереднього апеляційного розгляду кримінального провадження.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, в жодному випадку не свідчать про не проведення процесуальної дії, вказаної у постанові заступника прокурора Деснянського району м. Києва від 06.10.2008 року про скасування постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року, ні повідомлення заступника прокурора Деснянського району м. Києва БайдацькогоС. від 06 червня 2013 року, наданого на запит захисника, з приводу того, що постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_13 не скасовувалася, оскільки зі змісту відповіді не слідує даних щодо безпосереднього дослідженням заступником прокурора Деснянського району м. Києва С. Байдацьким матеріалів перевірки №11448/08, а такі відомості надані ним виключно згідно даних прокуратури району та СІТ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, ні та обставина, що у вказаній постановіпершого заступника прокурора Деснянського району м. Києва від 06.10.2008 року не містилось відомостей про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року та одночасно про порушення кримінальної справи, відповідно до положень ст. 100 КПК України 1960 року, оскільки за змістом вказаної постанови прокурора незаконність постанови про відмову в порушенні кримінальної справи пов'язувалась з передчасністю прийняття такого рішення та необхідністю проведення додаткової перевірки, у зв'язку з чим було прийнято рішення про надіслання матеріалів до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що відповідає вимогам ст. 97 КПК України 1960 року.

В той же час, за наявності в матеріалах кримінального провадження даних про те, що вже 14 жовтня 2008 року ОСОБА_13 звернувся із заявою з приводу заволодіння ОСОБА_11 шахрайським шляхом його грошовими коштами в прокуратуру Шевченківського району м. Києва, фактично були відсутні підстави і для направлення матеріалів, після скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві для проведення перевірки та прийняттям відповідного рішення.

Щодо посилань сторони захисту під час апеляційного розгляду, що вказана постанова першого заступника прокурора Деснянського району м. Києва від 06.10.2008 року про скасування постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року не може використовуватись як доказ, оскільки не відкривалась стороні захисту, колегією суддів до уваги не приймаються, як такі, що не ґрунтуються на положеннях п.п. 8-11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, оскільки дана постанова винесена в межах іншої кримінальної справи і в порядку Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.

Поряд з цим слід вказати й про те, що постанови заступника прокурора Шевченківського району м. Києва від 24.11.2008 року про порушення кримінальної справи за заявою ОСОБА_13 щодо неправомірних дій з боку директора ТОВ «Київ Лімітед Груп» ОСОБА_11 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 19.11.2010 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_11 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, ніким не скасовані, а до моменту набрання чинності КПК України 2012 року у кримінальній справі вже відбувалися досудове слідство і судовий розгляд в судах першої та апеляційної інстанцій, в ході яких кримінальна справа направлялася прокурору для проведення додаткового розслідування з причин відсутності підсудного в судовому засіданні та оголошенням останнього у розшук, і тому в наступному - 05.12.2012 року відомості за заявою ОСОБА_13 про притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12012110100000573 та, відповідно до вимог п. 12 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, проводилось розслідування цієї кримінальної справи у порядку, передбаченому цим Кодексом.

А отже, в даному випадку відсутні підстави для визнання доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції та оцінених ним на предмет їх допустимості, виходячи з положень ст. 5 та п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, недопустимими доказами, як на тому наполягає сторона захисту.

Не знайшли свого підтвердження і посилання апелянта з приводу того, що досудове розслідування кримінального провадження здійснювалось з порушенням правил підслідності.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора міста Києва Бескишкого М.Г. від 21.02.2013 року було доручено здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, а саме - СВ УСБУ у м. Києві, у зв'язку з тим, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №12012110100000573 за фактом шахрайства, за ч. 4 ст. 190 КК України, слідчим відділом Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві проводиться неефективно, що здійснено з дотриманням положень ч. 5 ст. 36 КПК України (в редакції станом на 21.02.2013 року), якими визначено, що Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори своєю вмотивованою постановою мають право доручати здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

При цьому та обставина, що на той період часу брат потерпілого -ОСОБА_23 займав посаду заступника начальника головного слідчого управління Служби безпеки України, не може бути підставою для визнання проведеного старшим слідчим СВ УСБУ у м. Києві досудового розслідування у даному кримінальному провадженні незаконним, оскільки в матеріалах кримінального провадження будь-які об'єктивні дані, які б вказували на те, що брат потерпілого - ОСОБА_23 мав відношення до розслідування даного кримінального провадження та приймав в ньому участь, відсутні.

Посилання ж захисника на те, що підставою для передачі кримінального провадження для проведення досудового розслідування іншому органу в даному випадку було зумовлено виявленням в діях ОСОБА_11 ознак контрабанди, що належить до підслідності органів безпеки, є виключно його припущенням, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, судом першої інстанції у підготовчому судовому засіданні 28 травня 2013 року було розглянуто скаргу захисника ОреховськогоМ.Л. на постанову прокурора м. Києва від 21.02.2013 року про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні СВ СБУ у м. Києві та в її задоволенні відмовлено, а протилежні тому твердження захисника, що судом не було розглянуто його скаргу подану в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог чинного законодавства щодо повноти і об'єктивності судового розгляду справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів захисника Ореховського М.Л. про те, що вирок суду першої інстанції ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак, не вбачає підстав для його скасування, як про те висловив прохання апелянт.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_11 з урахуванням ступеню тяжкості злочину та його конкретних обставин, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, не перебуває на спеціальному обліку у лікаря нарколога, відсутності обставин, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника Ореховського М.Л. - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника Ореховського М.Л. залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 року відносно ОСОБА_11 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____ _____ ____

Горб І.М. Балацька Г.О. Сілкова І.М.