Постанова № 73873816, 03.05.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 рокуЛьвів№ 876/1828/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Богаченка С. І.,

суддів - Багрія В. М., Рибачука А. І.,

з участю секретаря судового засідання - Болюк Н. В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Польнікова О. В.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року у справі № 807/1481/17 (рішення ухвалене судом у складі головуючого судді Дору Ю. Ю. об 11 год. 43 хв. у м. Ужгороді, повний текст якого виготовлено 29 січня 2018 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання наказу протиправним, поновлення на військовій службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

21 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Чопський прикордонний загін), в якому просив визнати незаконним наказ відповідача «По особовому складу» від 27 вересня 2017 року № 218-ос про припинення контракту та звільнення його з військової служби, поновити його на військовій службі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 вересня 2017 року по день винесення рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням норм законодавства про працю та Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», оскільки умов контракту він не порушував; що вказаний наказ не містить посилання на факти невиконання ним обов'язків, які стали підставою для його винесення. Крім того, вказує на неправомірність його звільнення в період його тимчасової непрацездатності.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Чопський прикордонний загін подав апеляційну скаргу на нього, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує посиланням на те, що судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що підставою звільнення позивача з військової служби послужило застосування до нього двох дисциплінарних стягнень у вигляді догани протягом 2017 року, що свідчить про системність порушення ним військової дисципліни. Оскільки вказані підстави зазначені в попередженні про дострокове припинення контракту та в поданні про звільнення позивача з військової служби, у відповідача відсутній обов'язок вказувати їх в наказах про звільнення позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечили проти вимог апеляційної скарги, посилаючись на те, що оскаржене рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просили відмовити в її задоволенні.

Заслухавши головуючого суддю, учасників справи, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на посаді начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України за контрактом від 25 червня 2015 року, строком дії до 24 червня 2020 року.

21 вересня 2017 року начальником відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) 94 прикордонного загону (І категорії) майором ОСОБА_4 внесено подання про звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно до пункту «и» частини шостої, із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Цього ж дня начальником 94 прикордонного загону підполковником ОСОБА_5 винесено попередження позивачу про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України відповідно до пункту «и» частини шостої, із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), з яким позивача ознайомлено 21 вересня 2017 року.

Наказом начальника 94 прикордонного загону ОСОБА_5 від 27 вересня 2017 року № 218-ос «По особовому складу» відповідно до Закону № 2232-XII, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009, припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «и» частини шостої, із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б), капітана ОСОБА_1

26 жовтня 2017 року начальником 94 прикордонного загону ОСОБА_5 винесено наказ № 242-ос «По особовому складу», згідно з яким відповідно до Закону № 2232-XII, Указу Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" позивача виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що позивача протиправно звільнено з військової служби з огляду на відсутність діянь, спрямованих на невиконання ним умов контракту, за що було застосовано догани, а тому такі не можуть мати наслідком звільнення позивача.

Суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232 передбачено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону № 2232-XII, де, зокрема, вказано, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 24 цього Закону передбачено, що початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо). Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Згідно з статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Положеннями статті 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з пунктом 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначені Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення).

Пунктом 267 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII, зокрема, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а» «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII.

Пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Частиною 8 вказаної статті передбачено, що військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами «в», «г», «е», «є», «и» частини шостої та пунктами «в», «г», «е», «є» частини сьомої цієї статті.

Відповідно до пункту 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що систематичне невиконання умов контракту, яке полягає у наявності двох і більше дисциплінарних стягнень, застосованих на підставі письмового наказу, може бути підставою для дострокового припинення (розірвання) контракту з ініціативи органу Державної прикордонної служби України та не належить до заходів дисциплінарного стягнення.

Як видно із матеріалів справи, звільнення ОСОБА_1 з військової служби пов'язане із систематичним невиконанням умов контракту від 25 червня 2015 року у зв'язку з вчиненням ним двох дисциплінарних проступків, за що його було притягнено до дициплінарної відповідальності та накладено стягнення у вигляді догани.

Вказані дисциплінарні стягнення були застосовані до позивача на підставі наказу начальника Чопського прикордонного загону від 18 січня 2017 року №14-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог пунктів 1.8, 1.9, 1.10, 1.11 наказу начальника прикордонного загону від 23 грудня 2016 року № 1210-аг "Про організацію служби військ в Чопському прикордонному загоні у 2017 році", що полягало у послабленні контролю за несенням служби в підрозділі, незабезпеченні дотримання високого рівня дисципліни особового складу добових нарядів та призвело до порушення розпорядку дня черговим комендантського відділення старшим сержантом ОСОБА_6 та наказу начальника Чопського прикордонного загону від 29 червня 2017 року № 158-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» з відповідними змінами за порушення трудової дисципліни, а саме вимог додатку № 1 до наказу Чопського прикордонного загону від 23 грудня 2017 року № 1210-аг «Про організацію служби військ у Чопському прикордонному загоні у 2017 році», що виразилось у порушенні розпорядку дня.

Вказані вище накази начальників Чопського прикордонного загону про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності останній у встановленому законом порядку не оскаржував, що дає підстави для висновку, що позивач, як військовослужбовець, не виконував належним чином покладені на нього обов'язки.

За таких обставин, на момент прийняття оскаржуваного наказу застосовані до позивача дисциплінарні стягнення не були зняті чи скасовані, відтак були чинними, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту.

Натомість, суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог, вдаючись до аналізу правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та встановлення обставин скоєння правопорушення, оскільки законність прийняття відповідних наказів може бути предметом самостійного позову.

Що стосується посилання позивача на відсутність зазначення у оскаржуваному наказі фактів невиконання ним обов'язків, які стали підставою для його винесення, то суд вважає за необхідне зазначити, що законодавством не встановлено вимоги до змісту такого наказу та необхідності зазначення таких відомостей.

Щодо доводів ОСОБА_1 про неправомірність його звільнення в період тимчасової непрацездатності, то такі є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 292 Положення наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Згідно з пунктом 294 Положення не допускається виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби через звільнення в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування військовослужбовця у відпустці.

Як підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні у період з 26 вересня 2017 року по 20 жовтня 2017 року.

Оскільки наказ начальника 94 прикордонного загону ОСОБА_5 № 218-ос «По особовому складу» про припинення контракту та звільнення позивача з військової служби був винесений 27 вересня 2017 року, а наказ № 242-ос «По особовому складу» про виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення - 26 жовтня 2017 року, суд приходить до висновку про відсутність порушень, допущених відповідачем, при винесенні вказаних наказів.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про правомірність дій відповідача щодо звільнення позивача з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту, що свідчить про необгрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постановах від 07 лютого 2018 року у справі № 825/2003/13-а та від 21 березня 2018 року у справі № 822/838/17.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 310, 315, 317 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року у справі № 807/1481/17 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання наказу протиправним, поновлення на військовій службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя С. І. Богаченко судді В. М. Багрій А. І. Рибачук Повне судове рішення складено 10 травня 2018 року.