Ухвала суду № 73870607, 02.05.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/774/459/18 Справа № 200/5058/18 Слідчий суддя - Єлісєєва Т.Ю. Суддя-доповідач - Слоквенко Г.П. Категорія: ст. КПК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача Слоквенка Г.П.

суддів Піскун О.П., Крот С.І.

за участю:

секретаря судового засідання Чміль О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами адвоката Рудниченка В.В. в інтересах ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12017040650004341,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Іпатова О.В. по кримінальному провадженню № 12017040650004341 від 27 грудня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190, ч.3 ст. 191 КК України, та накладено арешт шляхом заборони державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вчиняти будь-які реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроолія» код ЄДРПОУ 36726560.

Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що, приймаючи до уваги, що зазначений об’єкти нерухомості є майном, на яке було спрямоване кримінальне правопорушення та є набутим майном особами в результаті вчинення кримінального правопорушення, з метою збереження речових доказів та недопущення їх подальшої реалізації в тому числі і нерезидентам України, з метою забезпечення цивільного позову виникла слідча необхідність в його арешті. Отже, розглянувши клопотання, дослідивши надані до клопотання додатки, слідчий суддя дійшов висновку про те, що клопотання підлягає задоволенню з наведених у ньому підстав, оскільки вважаю доведеним вчинення кримінального правопорушення; відшукуванні речі мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у видрукуваних речах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукуванні речі знаходяться у місці, зазначеному в клопотанні, та іншим шляхом отримати відшукуванні речі, тобто сприяти встановленню істини у справі, окрім проведення обшуку у слідчого та прокурора немає.

Не погоджуючись з даним рішенням слідчого судді, адвокат Рудниченко В.В. в інтересах ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 подав апеляційні скарги, в яких просить скасувати оскаржувану ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційних скаргах вимоги, які є ідентичними між собою, посилається на те, що, дана ухвала була оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 27.03.2018 року, а вони дізналися про неї лише 03.04.2018 року в результаті моніторингу даного реєстру.

Зазначає, що розгляд справи проводився без виклику сторін кримінального провадження, а суддя не навів підстав та жодного обґрунтування, чому розгляд клопотання про арешт повинен відбуватися без присутності особи, щодо майна яких розглядається питання про арешт.

Звертає увагу, що слідчий судді чітко не визначив правову підставу для арешту майна, оскільки в даному кримінальному проваджені ні на момент постановлення оскаржуваної ухвали, ні на момент подання апеляційної скарги, жодна особа не була повідомлена про підозру. Також в даному кримінальному провадженні відсутні обвинувачені та засуджені особи. Окрім цього, ТОВ «ДніпроОлія», у розумінні КПК України, не є юридичною особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, оскільки такі відомості до ЄРДР не вносились. В ухвалі слідчого судді не зазначено про підтверджений розрахунок шкоди, нанесеної ОСОБА_6, адже наразі факт нанесення такої шкоди не доведений. Разом з тим, в даному кримінальному провадженні не було заявлено жодного цивільного позову. В ухвалі слідчого судді не вказується майно, на

яке накладено арешт, а саме не визначено частки корпоративних прав учасників товариств. Також слідчим суддею не було встановлено осіб, які є учасниками ТОВ «ДніпроОлія». І взагалі, на думку апелянта, дані правовідносини за своєю суттю та суб'єктним складом належать до підвідомчості господарських судів України.

Ще апелянт вказує на те, що вступна, мотивувальна та результативна частини ухвали слідчого судді не співвідносяться між собою, оскільки дана ухвала містить цілий ряд положень, які суперечать кримінально - правовому законодавству та просто здоровому глузду, а саме у вступній частині ухвали вказано про розгляд клопотання прокурора про накладення арешту на автомобіль, в першому абзаці результативної частини ухвали зазначено про задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на автомобіль, в мотивувальній частині ухвали слідчий суддя навів, що, розглянувши клопотання, дослідивши надані до клопотання додатки, прийшов до висновку про те, що клопотання підлягає задоволенню з наведених у ньому підстав, оскільки іншим шляхом отримати відшукуванні речі, тобто сприяти встановленню істини у справі,

окрім проведення обшуку у слідчого та прокурора немає, і вказані об’єкти нерухомості є майном, на яке було спрямоване кримінальне правопорушення та є набутим майном особами в результаті вчинення кримінального правопорушення, а взагалі то арешт накладався на корпоративні права юридичної особи шляхом заборони державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вчиняти будь-які реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроолія» код ЄДРПОУ 36726560.

Слідчий суддя в ухвалі посилається на Конвенцію Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом. Проте, ця Конвенція не має відношення до даного судового розгляду, оскільки підставами для накладення арешту в даному випадку не є конфіскація чи спец конфіскація.

Також апелянт звертає увагу і на те, що є незрозумілою участь СУ ГУНП в Дніпропетровській області в розслідуванні даного кримінального провадження, оскільки у вступній частині ухвали вказується, що досудове слідство здійснюється Соборним ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, процесуальне керівництво здійснюється прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, а клопотання потерпілого про арешт майна та визнання речовими доказами надійшло саме до СУ ГУНП згідно ухвали слідчого судді.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку – вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб’єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону прокурор, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Крім того, відповідно до частини 2 ст. 132 КПК України, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно п.4 параграфа 2 Прикінцевих положень Розділу 4 Закону України « Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Наданими матеріалами підтверджується, що Соборним відділенням поліції Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесене до ЄРДР під № 12017040650004341 від 27 грудня 2017 року, за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 191 КК України, по фактах того, що ОСОБА_6 здійснив нотаріальну дію, відповідно до якої ОСОБА_8 та ОСОБА_4 повинні були виплатити грошові кошти заявнику в сумі 3 000 000 доларів США, але умови договору не виконують.

Разом з цим, прокурор, в порушення вищенаведених норм закону, звернувся з клопотанням про арешт майна, яке всупереч нормам чинного законодавства не містить як дату його складання, так і належного обґрунтування необхідності накладення саме цього заходу забезпечення кримінального провадження, не до місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, тобто не до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, а до Бабушкінського районного суду м Дніпропетровська.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановлені оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, яке, крім того, містить певні змістовні суперечності, оскільки слідчим суддею як у вступній, так і в резолютивній частині ухвали зазначено про розгляд клопотання прокурора про накладення арешту на автомобіль, при тому, що фактично арешт було накладено на корпоративні права, а в мотивувальній частині ухвали взагалі даний арешт було обґрунтовано необхідністю проведення такої слідчої дії як обшук у даному кримінальному провадженні.

Отже, оскільки дослідженням наявних матеріалів встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна не відповідає вимогам ст.170 КПК України, ст.171 КПК України, воно підлягає поверненню з метою усунення недоліків.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити подані апеляції, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою повернути клопотання прокурора про арешт майна для усунення його недоліків.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги адвоката Рудниченка В.В. в інтересах ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 – задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12017040650004341 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Іпатова О.В. по кримінальному провадженню № 12017040650004341 від 27 грудня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190, ч.3 ст. 191 КК України - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____ _______ ____

Г.П. Слоквенко С.І. Крот О.П. Піскун