Постанова № 73835712, 15.03.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 березня 2018 рокусправа № 804/1622/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Бишевської Н.А.

судді: Добродняк І.Ю Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Національної поліції України

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.09.2017 (суддя Гончарова Ірина Анатоліївна)

у справі № 804/1622/16

за адміністративним позовом ОСОБА_2

до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Національної поліції України

треті особи Центральне об'єднане Управління Пенсійного фонду України в м.Дніпрі, Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області

про скасування наказу та стягнення заробітку

ВСТАНОВИВ:

« 21» березня 2016 р. ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Національної поліції України в якому просив

- скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_2 оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Дніпропетровській області ДВБ НП України зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 24.02.2016 року;

- змінити формулювання і вказати в рішенні та/або наказі причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункту) закон, зокрема з урахуванням даних висновків військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області»;

- стягнути з Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08.02.2016 року і до моменту фактичного нарахування пенсійного забезпечення.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю наказу про звільнення, оскільки спірний наказ винесено під час перебування позивача на стаціонарі для клініко-експертного дослідження.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2017 р. у справі № 804/1622/16 адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Національної поліції України, за участю третіх осіб - Центральне об'єднане Управління Пенсійного фонду України в м. Дніпрі, Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області про скасування наказу та стягнення заробітку - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки за п.5 ч.1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновлено з 25.02.2016 року майора поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки.

Зобов'язано Національну поліцію України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення всі види грошового забезпечення (у тому числі премію), які були визначені на день звільнення.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Судом встановлено, що в січні 2016 року за результатами проведеного з позивачем атестування, атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Атестаційний лист ОСОБА_2 слугував підставою для видання спірного наказу про звільнення через службову невідповідність. 08.02.2016 року позивачем подано рапорт про звільнення у зв'язку з погіршенням стану здоров'я. Під час проходження обстеження, 18.02.2016 року відповідачем прийнято наказ про звільнення позивача через службову невідповідність. На підставі дослідження встановлених по справі обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено наявності підстав для атестування ОСОБА_2; не доведено наявності підстав для звільнення позивача за результатами атестування, а не переведення на нижчу посаду;висновок атестаційної комісії не ґрунтується на результатах атестування позивача. Крім того, судом зазначено про незаконність наказу про звільнення виданого в період непрацездатності робітника.

Наведене обумовило часткове задоволення позовних вимог.

Відмова у задоволенні вимоги про зміну формулювання підстави звільнення в наказі, обґрунтована тим, що висновком ВЛК позивача визнано обмежено придатним до військової служби, отже звільнення позивача за станом здоров'я не можливо.

Не погодившись з постановою суду, Національною поліцією України подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2017 р. у справі № 804/1622/16, як таку що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не вірно встановив відсутність підстав для проведення атестування позивача, оскільки атестування проводилось для визначення особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівня, для визначення перспектив службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліцій через службову невідповідність. Крім того, скаржник зазначає, що судом досліджувався витяг з наказу щодо звільнення позивача, проте скасовано весь наказ, який стосується інших осіб. Також, заявник скарги вказує на те, що висновок атестаційної комісії позивачем не оскаржувався, а спірний наказ виданий лише на виконання даного висновку. Зазначає, що проходження обстеження не є періодом непрацездатності, оскільки такий період підтверджується лише листком непрацездатності, який у позивача відсутній.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.09.2017 року. Доводи, наведі у відзиві ОСОБА_2 повністю підверджують правову позицію, викладену у позовній заяві.

В подальшому позивачем подано доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що враховуючи наданий представником відповідача витяг з протоколу № 14 засідання атестаційної комісії Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 21.11.2017 року, яким комісією ухвалено протокольне рішення про те, що майор ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду, останній вважає, що дії відповідача з проведення повторної атестації з метою переведення ОСОБА_2 на вищу посаду, підтверджують неправомірність винесеного скасованого рішення суду пешої інстанції наказу Національної поліції від 18.02.2016 року № 110 о/с щодо звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2

Представниками сторін надано грунтовні пояснення щодо обставин по справі та підтримано позиції, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях до неї.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 10 січня 1995 року ОСОБА_2 був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ.

6 листопада 2015 року, позивач звільнений з посади оперуповноваженого в особливо важких справах відділу оперативного управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області підпорядкованого ДВБ МВС, у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції в запас Збройних сил.

Наказом Національної поліції 7 листопад 2015 року, позивач призначений на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції, відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06.11.2015 року № 13 « Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції». Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 року про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

На виконання Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі- Інструкція), затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 та в межах повноважень, наданих ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», головою Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Після проведення набору членів комісії, наказом Національної поліції України від 02.12.2015 року № 134 було затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України, до якого з ініціативи голови комісії на підставі п.п. 6 п. 1 розділу III Інструкції були внесені зміни наказом Національної поліції України від 22.12.2015 року № 195, від 04.01.2016 року № 3 та від 19.01.2016 року № 44 до персонального складу комісії, яка проводила атестування позивача.

На підставі наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та Інструкції, позивач 18.01.2016 року пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 18 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази 25 балів з 60.

Після проведення тестування позивача на підставі п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії було запрошено на співбесіду, яка була проведена 22.01.2016 року.

Результати проведеного Центральною атестаційною комісією № 2 апарату Національної поліції України з позивачем атестування, відповідно до п.20 розділу IV Інструкції, оформлено протоколом від 22.01.2016 року.

За результатами проведеної співбесіди атестаційною комісією прийнято рішення більшістю голосів (за 3, проти 0), що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

А вподальшому, на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 від 22.01.2016 року, керівником Національної поліції України виданий наказ від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 24.02.2016 року.

Предметом розгляду даної адміністративної справи є правомірність виданого наказу від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення ОСОБА_2 через службову невідповідність.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі -Інструкція).

Відповідно до п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Відповідно до п. 15,16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.п. 20-23 IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Згідно з п.п. 11 п. 11 Положення про Національну поліцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 877, Голова Національної поліції України приймає на службу та звільняє із служби, призначає на посаду та звільняє з посади поліцейських відповідно до закону.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 24.02.2016 року, підставою для видання наказу став атестаційний лист ОСОБА_2 від 22.01.2016 року.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності зазначеного наказу № 110 о/с в частині про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади з огляду на наступне.

Прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів звертає увагу, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

До списку поліцейських, для проведення атестування, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, положення частини 4 статті 57 Закону № 580 про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини 2 статті 57 Закону № 580 необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не наведено, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості відповідачем, включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

В свою чергу, Закон України «Про Національну поліцію», та Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень.

Також, відповідачем не доведено, що набрання ОСОБА_2 18 балів за тестування загальних навичок має перевагу над практичними досягненнями позивача, наведеними у розділі І атестаційного листа, чи нівелює їх.

З протоколу вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Отже, з наведених у атестаційному листі обставин, підтверджуються лише обставини щодо не проходження позивачем мінімального бар'єру за тестування загальних навичок, передбаченого п.10 р.IV Інструкції № 1465, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. В той час як, Інструкція № 1465 не має застережень щодо прийняття атестаційною комісією рішення виключно на результатах тесту. Таке рішення, згідно приписів п.16 р. IV Інструкції № 1465, має бути прийнято лише за дослідженням у сукупності всіх наявних матеріалів стосовно поліцейського, з урахуванням оцінки відповідей такого поліцейського під час співбесіди та результатів тестування.

Таким чином, виходячи з вище викладеного колегія суддів приходить до висновку, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим.

Крім того, як зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Разом з тим, підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_2 став саме висновок Центральної атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_2, зазначений в розділі ІV атестаційного листа від 22.01.2016 року.

Отже, оскільки висновок відносно позивача про службову невідповідність є необґрунтованим, суд вважає, що наказ від 22.01.2016 року № 110 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 підлягає скасуванню.

В той же час, апеляційни суд звертає увагу на те, що предметом даного спору є акт індивідуальної дії, а саме наказ НП України від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, виходячи зі змісту наказу № 110 о/с від 18.02.2016 року він породжує відповідно права та обов'язки, окрім позивача ще ряду осіб. Отже, скасування судом першої інстанції всього наказу в цілому порушує також законні права інших осіб, вказаних у цьому наказі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування наказу НП України від 18.02.2016 року № 110 о/с лише в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_2

Крім того, судом встановлено, що позивачем 08.02.2016 року подано рапорт про звільнення з органів Національної поліції України у зв'язку з погіршенням стану здоров'я та направлення для проходження до військово - лікарської комісії. Вказаний рапорт направлено директору Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_4

08.02.2016 року начальником ВКЗ та ОП ДВБ НП України Христенко Ю.О. та капітаном поліції. ст. о/у в ОВС ВКЗ ДВБ НП України Лук'янчук Ю.Л. видано направлення на медичний огляд до військо - лікарської комісії ДУ «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Дніпропетровській області з проханням здійснити медичний огляд майора поліції ОСОБА_2 о/у в ОВС УВБ у Дніпропетровській області ДВБ НП України у зв'язку зі звільненням зі служби в Національній поліції України.

В довідці, виданій лікарнею ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 26.02.2016 року № 179 зазначено, що ОСОБА_2 знаходився в І терапевтичному відділі для клініко - експертного обстеження з 16.02.2016 року по 26.02.2016 року. В свою чергу, відповідачем дані обставини не заперечуються.

Тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Отже, факт тимчасової непрацездатності працівника унеможливлює виконання ним своїх трудових обовязків з поважних причин і на законних підставах звільняє його від їх виконання та відповідальності за їх невиконання.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 41 Кодексу законів про працю України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний, зокрема, у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу).

Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 Кодексу законів про працю України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 21.05.2014 року по справі № 6-33цс14.

Апеляційний суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Положеннями частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже суд першої інстанції дійшов правомірних та обґрунтованих висновків щодо поновлення з 25.02.2016 року майора поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Стосовно позовних вимог щодо зміни формулювання в наказі від 18.02.2016 року № 110 о/с причин звільнення з урахуванням висновків військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області», колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про відмову у їх задоволенні з огляду на наступне.

Судом встановлено, що висновком ВЛК від 26.02.2016 року № 49 визнано позивача обмежено придатним до військової служби. Також висновком встановлено захворювання, пов'язане з проходженням служби в органах внутрішніх справ.

Як вбачається з матеріалів справи висновком ВЛК від 26.02.2016 року № 49 не визнано позивача непридатним до військової служби. У звязку з чим, даний висновок не дає підстави для звільнення позивача, що проходив обстеження зі служби в поліції.

Відповідно до п.п. 2 п. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції.

Відповідно до п. 1 ст. 95 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейським гарантується безоплатне медичне забезпечення в закладах охорони здоровя Міністерства внутрішніх справ України.

Згідно з п. 1.63.5 Порядку проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу в системі МВС України, затвердженого наказом МВС України від 06.02.2001 року № 85, щодо осіб рядового й начальницького складу органів внутрішніх справ ВЛК виносить такі постанови:

- "Придатний до військової служби";

-"Придатний до військової служби. Не придатний на посаду" (вказану в направленні відділу роботи з особовим складом та згідно з Таблицею вимог до індивідуальних психофізіологічних особливостей);

- "Обмежено придатний до військової служби";

- "Потребує звільнення від виконання службових обов'язків (занять), відпустки за станом здоров'я";

- "Не придатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час";

- "Не придатний до військової служби зі зняттям з військового обліку".

У п. 1.65 цього Порядку 1.65. Постанову ВЛК про обмежену придатність осіб рядового й начальницького складу до служби в органах внутрішніх справ необхідно приймати в тих випадках, коли використання цієї особи на службі без шкоди для її здоров'я неможливе. При цьому в індивідуальному порядку, з урахуванням характеру захворювання або фізичної вади, спеціальності, фактично виконуваної роботи, пристосованості до неї особи, що проходить медичний огляд, комісія в постанові вказує, які види служби і роботи даній особі протипоказані (наприклад, робота, що потребує великого фізичного напруження, пов'язана з тривалою ходою або стоянням, перебуванням на холоді чи у вологих приміщеннях, на висоті, біля механізмів, які рухаються, вогню, води; нічні чергування, часті й тривалі відрядження і т.д.).

Особи, які мають вислугу понад 20 років, але не досягли встановленого для них Положенням про проходження служби рядовим й начальницьким складом органів внутрішніх справ ( 114-91-п ) віку, у разі визнання їх обмежено придатними до служби в органах внутрішніх справ можуть бути переміщені на інші посади, які вони можуть виконувати з урахуванням стану здоров'я, підготовки та досвіду роботи.

Необхідність та терміновість переміщення цих осіб визначається прямими начальниками - від начальника органу внутрішніх справ і вище, з урахуванням думки лікувального закладу і особистого бажання цієї особи.

На підставі вищезазначеного порядку, позивача може бути переміщено на інші посади, які він зможе виконувати з урахуванням стану здоров'я, підготовки та досвіду роботи.

Відповідно не підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення з Національної поліції України на користь позивача одноразової грошової допомоги у розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби на день звільнення у зв'язку із звільненням зі служби за станом здоров'я, оскільки у позивача відсутні підстави, які надають йому право на отримання одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків місячного забезпечення за кожний повний календарний рік служби, яка передбачена абз. 1 ст. 9 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Крім того, суд першої інстанції при винесенні рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Національної поліції України не врахував те, що ОСОБА_2 проходив службу на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, який є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції.

Відповідно до п. 5 розділу V Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом НП України від 09.11.2015 року № 83, Департамент внутрішньої безпеки НП України є самостійної юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах.

Виплата грошового забезпечення поліцейським відповідно до п. 7 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейськими, що регулюється наказом МВС України від 06.04.2016 № 260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання», здійснюється за місцем проходження служби виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом органу поліції на грошове забезпечення.

Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_2 проходив службу в Управлінні внутрішньої безпеки в Дніпропетрвській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції, та довідка про доходи ОСОБА_2 від 13.04.2016 року № 164 видана саме Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України, у такому разі грошове забезпечення та будь - які інші види забезпечення нараховувались та виплачувались саме вказаним міжрегіональним територіальним підрозділом.

Таким чином колегія суду приходить до висновку про необхідність зміни постанови суду першої інстанції в частині зобов'язання Національної поліції України нарахувати та виплатит на користь ОСОБА_2 за весь час вимущеного прогулу з дня звільнення всіх видів грошового забзпечення (у тому числі премії), які були визнаачені на день звільнення шляхом зобов'язання здійнити нарахування та виплати Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2017 р. у справі № 804/1622/16 - задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2017 р. у справі № 804/1622/16 - змінити в частині скасування наказу Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с, та в частині зобов'язання нарахування та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, виклавши в наступній редакції.

«Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки за п.5 ч.1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Зобов'язати Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення всі види грошового забезпечення (у тому числі премію), які були визначені на день звільнення».

В іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2017 р. у справі № 804/1622/16 - залишти без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України.

Головуючий суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко