Вирок № 73823137, 07.05.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 128/1422/16-к

Провадження №11-кп/772/419/2018

Категорія: 18

Головуючий у суді 1-ї інстанції Ганкіна І. А.

Доповідач:Ковальська І. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: Ковальської І.А.,

суддів: Нагорняка Є.П., Рупака А.А.,

з секретарем Доценко М.І.,

за участю:

прокурора Миколайчука Д.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника Коваль Н.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці об'єднані кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015020100001717 від 24.11.2015 та за №12015020100001546 від 20.10.2015 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 11.01.2018, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

22.11.2005 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 14.07.2014 року у відповідності до ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 року.

26.12.2016 Київським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України до обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, переведено покарання у виді 2 років обмеження волі в позбавлення волі, у співвідношенні до якого 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, які дорівнюють 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення з врахуванням покарання призначеного за вироком Київського районного суду міста Одеси від 26.12.2016 визначено остаточне покарання ОСОБА_3 у виді 3-х років 2-місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_3 обрано у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 вирішено рахувати з моменту затримання - 26.07.2016.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строки попереднього ув'язнення в період з 26.07.2016 до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про стягнення матеріального збитку задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 17557 грн. 12 коп.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_3 22.11.2015 в другій половині доби, точний час встановити в ході досудового слідства не представилось можливим, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, проникнувши до гаражного приміщення, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння, шляхом зламу навісного замка, незаконно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив крадіжку електродвигуна асинхронного загальнопромислового трьохфазного серії НОМЕР_1 потужністю 3кВт, вартість якого на момент вчинення крадіжки згідно висновку експерта № 99 від 29.01.2016 становить 1900 грн., а також одноколісної металевої садової тачки марки «ВЕLAМОS», вартість якої на момент вчинення крадіжки згідно висновку експерта №99 від 29.01.2016 становила 408,24 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 2308,24 грн.

Крім того, ОСОБА_3 12.01.2016, приблизно о 22 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, проникнувши на горище підсобного приміщення, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння, шляхом відкриття вхідних дверей горища, які зачинялися на металевий засув, незаконно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив крадіжку 12 водогазопровідних труб з нержавіючого металу марки «33,7 х tig Aigi 304» з зовнішнім діаметром 33,7 мм., товщиною стінки 3,0 мм, довжиною по 6 метрів кожна, загальна вартість яких на момент вчинення крадіжки згідно довідки ВФ ТОВ «Метал Холдінг Трейд» №3 від 11.02.2016 становила 15657,12 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 15657,12 грн. Після чого, ОСОБА_3 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_3 14.01.2016 в другій половині доби, точний час встановити в ході досудового слідства не представилось можливим, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, шляхом пошкодження навісного замка на дверях до підсобного приміщення - льоху, незаконно, таємно, маючи прямий умисел на проникнення до вищезазначеного приміщення, проник до підсобного приміщення - льоху, який на праві власності належить ОСОБА_5, звідки вчинив дрібну крадіжку скляного бутля об'ємом 10 л. Після чого, ОСОБА_3 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Також, ОСОБА_3, 01.04.2016, приблизно о 18:00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3, при цьому проходячи повз АДРЕСА_3, який не являється житловим приміщенням та знаходиться у недоглянутому стані та на стадії будівництва, незаконно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою легкої наживи, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно вчинив крадіжку жіночої сумки (яка не представляє собою цінності), в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1170 грн., а також мобільний телефон марки «Samsung B360E Duos White», вартість, якого на момент вчинення крадіжки, згідно висновку експерта № 531 від 22.04.2016 могла становити 967,20 грн. Після чого ОСОБА_3 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 2137,20 грн.

Заступник прокурора Вінницької області Янків О.Ф. подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вказує, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70, 72 КК України. Просить постановити новий вирок.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора Миколайчука Д.Г. на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Коваль Н.О., які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м'якості, знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України, викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_3 застосований при ухваленні оскаржуваного вироку 11.01.2018.

За таких обставин Вінницьким районним судом безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) та в строк відбування покарання ОСОБА_3 зараховано строк попереднього ув' язнення з розрахунку один день попереднього ув' язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_3 відбував покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, яким визначено початок строку відбування покарання з часу його затримання, а саме з 26.07.2016. При цьому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) попереднім вироком ОСОБА_3 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув' язнення з дня його затримання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 26.07.2016 по день набрання вироком законної сили - 26.01.2017.

Таким чином, оскільки ОСОБА_3 строк попереднього ув'язнення з 26.07.2016 вже зараховано в строк відбування покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, оскаржуваним вироком цей строк підлягав зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не як строк попереднього ув'язнення у цьому провадженні.

Після набрання законної сили попереднім вироком (26.01.2017) з 27.01.2017 до 11.01.2018, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким районним судом, ОСОБА_3 продовжував відбувати покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси, а тому цей строк також підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання. При цьому, строк з 27.01.2017 по 11.01.2018 підлягав зарахуванню день за день, а не день за два.

Поза увагою суду залишилось те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою лише при ухваленні оскаржуваного вироку, а тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення цього вироку, а не з дня його затримання у іншому кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з визначеного цією статтею співвідношення.

Таким чином, з вказаної норми вбачається, що, якщо суд прийде до переконання про необхідність визначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вимоги ч. 1 ст. 72 КК У країни не підлягають застосуванню та менш суворий вид покарання в більш суворий переводити не потрібно.

Однак вказані положення кримінального Кодексу залишились поза увагою Вінницького районного суду, яким при ухваленні вироку щодо ОСОБА_3 безпідставно застосовано положення п. 16 ч. 1 ст. 72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_3 Вінницький районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70, 72 КК України), що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 11.01.2018 щодо ОСОБА_3 в частині призначеного покарання скасувати.

Засудити ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_3 визначити шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016.

Початок строку відбування покарання рахувати з 11.01.2018.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: