Ухвала суду № 73805726, 25.04.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/116/2018(м)

263/10503/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: Свіягіної І.М.,

Сєдих А.В.,

Куракової В.В.,

при секретарі судового засідання Болдовській К.В.,

за участю: прокурорів Неминущого О.В.,

Борисевича М.В.,

захисника Бичкова Я.Г.,

за участю виправданого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42015050000000682 від 09 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області - Борисевича М.В. на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченому ст. 191 ч. 5 КК України, та виправданий на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України.

В с т а н о в и л а:

обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 42015050000000682 ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_5 на підставі наказу № 203 а/к від 10 листопада 2014 року та за розпорядженням Маріупольського міського голови № 354ос від 7 листопада 2014 року призначено на посаду директора Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» (далі - ККП «Маріупольтепломережа»).

Згідно із статутом ККП «Маріупольтепломережа», затвердженого рішенням Маріупольської міської ради від 8 жовтня 2013 року № 6/30-3640, та контракту від 7 листопада 2014 року, укладеного між Маріупольською міською радою та ОСОБА_5, на останнього було покладено здійснення наступних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків: без довіреності діяти від імені підприємства, представляти його у всіх підприємствах, організаціях, установах, укладати і підписувати договори від імені підприємства, забезпечувати впровадження у виробництво нової техніки та прогресивної технології, організовувати матеріально-технічне забезпечення діяльності підприємства, здійснювати юридичне, економічне, бухгалтерське та інформаційне забезпечення діяльності підприємства, забезпечувати виконання поточних і перспективних планів роботи підприємства, вирішувати всі питання діяльності підприємства, окрім тих, які належать до виключної компетенції власника, самостійно вести прийом і звільнення штатних співробітників і тимчасових працівників, видавати нормативні документи, накази, розпорядження і давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства, здійснювати будь-які операції та інші юридичні акти, що не суперечать чинному законодавству.

ОСОБА_5, працюючи на вказаній посаді, був службовою особою, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України постійно обіймав на ККП «Маріупольтепломережа» посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Однак органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчинені злочину проти власності: заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах, за таких обставин.

Так у невстановлені день та час, приблизно у листопаді-грудні 2014 року, ОСОБА_5, перебуваючи на посаді директора ККП «Маріупольтепломережа», будучи службовою особою, маючи достатній життєвий досвід, досвід перебування на адміністративних посадах та вищу технічну освіту, будучи знайомий з принципами організації роботи тепломережі, вступив в попередню злочинну змову, яка була спрямована на заволодіння грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» в особливо великих розмірах, з фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з якою перебував у приятельських стосунках.

При цьому фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, здійснювала свою підприємницьку діяльність на підставі запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за № 22740170000027270 від 2 липня 2001 року, та протягом 2015 року використовувала найману працю підпорядкованих йому працівників у кількості 8 осіб, тому така фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, протягом 2015 року була особою, яка також здійснювала організаційно-розпорядчі функції та за ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

На виконання плану спільних злочинних дій у невстановлені день та час, приблизно у листопаді-грудні 2014 року, ОСОБА_5, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі ККП «Маріупольтепломережа» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гризодубової 1, узгодив з фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, деталі укладення письмового договору поставки, на виконання якого така фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, протягом 2015 року здійснюватиме постачання на адресу вказаного підприємства виробів колишнього вжитку: металевих суцільнотягнутих труб, насосного обладнання та запірної арматури великого діаметру, натомість, в бухгалтерській документації всі ці вироби будуть відображені і оцінені як нові, та сплачені за рахунок коштів ККП «Маріупольтепломережа».

Продовжуючи реалізацію свого спільного з фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, злочинного наміру, на початку січня 2015 року, ОСОБА_5, якому заздалегідь було відомо про те, що така фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, не володіє потужностями, які б дозволяли йому здійснювати промислове виробництво або ремонт насосного обладнання, запірної арматури та металевих труб, та яка не може гарантувати їх якість у встановленому законом порядку, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, надав вказівку підлеглому працівнику, начальнику відділу матеріально-технічного постачання ККП «Маріупольтепломережа», ОСОБА_6, якому не було відомо про злочинні наміри, скласти письмовий проект договору поставки із заздалегідь обраним постачальником, фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, що ним було виконано.

В подальшому, 14 січня 2015 року між ККП «Маріупольтепломережа», в особі директора ОСОБА_5, та фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, було укладено договір поставки № 1, згідно із п. 1.1 та 2.1 якого постачальник, фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, зобов'язалась протягом 2015 року поставити покупцеві, ККП «Маріупольтепломережа», товар, якість якого відповідає нормам, стандартам якісних показників і технічних вимог (ГОСТ, ДСТУ, ТУ), установлених чинними нормативними актами України й умовами вказаного договору. Крім цього, згідно із п. 4.2 вказаного договору поставка товару повинна супроводжуватися передачею ККП «Маріупольтепломережа» видаткової накладної, відповідних товаросупроводжувальних документів, сертифікатів якості або паспортів якості, завірених належним чином.

Цього ж дня ОСОБА_5, зловживаючи своїм службовим становищем, припускаючи наявність більш вигідних пропозицій на ринку товарів, ігноруючи дійсні потреби підприємства в постачанні обладнання та пропозиції відділу матеріально-технічного постачання підприємства щодо потенційних постачальників, надав вказівку відділу матеріально-технічного забезпечення ККП «Маріупольтепломережа» скласти на ім'я фізичної особи-підприємця, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, заявку № 16/07 щодо постачання для виробничих потреб підприємства труби сталевої суцільнотягнутої Ду 219*9-10, яку було направлено для виконання на адресу фізичної особи-підприємця, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з боку якої в подальшому постачання виробів на адресу ККП «Маріупольтепломережа» проводилося не на підставі поданих підприємством заявок, обумовлених дійсними потребами підприємства, а на підставі особистих домовленостей між ОСОБА_5 та такою фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, які ґрунтувалися виключно на їх корисливих інтересах.

На виконання положень зазначеного договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року протягом 2015 року фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, поставив на центральний склад ККП «Маріупольтепломережа», розташований за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. К. Лібкхнехта 185, наступні вироби:

- засувку 30с15инжДу300Ру40 - 3 од. та інв. № 901923, вартістю 134400 грн.; засувку Ду300 Ру16, інв. № 901935, вартістю 40689 грн., які не є новими виробами та документально не підтверджується, що вони були новими на дату їх постачання. При цьому засувка 30с15инжДу300Ру40 (інв. 901923) та засувка Ду300 Ру16 (інв. № 901935) не містять експлуатаційних документів, згідно із п. 2 «ГОСТ 2.101-68. ЕСКД. Види виробів», п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 4.13, 5.1.2 Табл. 1, 5.2.1 Табл. 2 «ГОСТ 2.601-2013. Єдина система конструкторської документації. Експлуатаційні документи», п. 3.1 ДСТУ 1.3:2004 Національна стандартизація. Правила побудови, викладання, оформлення, погодження, прийняття та позначення технічних умов, п. 1.1.1, 1.1.7. 2.4 «ГОСТ 4666-75». Арматура трубопровідна. Маркування та відзначна окраска, п. 5.5.1 Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14 лютого 2007 року, не є товаром та не мають купівельної і споживчої здатності, а також не можуть використовуватися в системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа» за своїм прямим призначенням;

- обладнання, типу консольних насосів:

інв. № 7655, 7656 Насос К100-65-250 Q-100 м3, Н-80 м. в. с. 55 кВт - 2 од. вартістю 39790 грн. за 1 од.; інв. № 7657 насос К65-50-125 Q-25 м3, Н-20 м. в. с. 5,5 кВт вартістю 10000 грн. (не той насос); інв. № 7658 Насос К80-50-200 Q-50 м3, Н-50 м. в. с. 15 кВт вартістю 19800 грн.; інв. № 7659 Насос К65-50-160 Q-25 м3, Н-32 м. в. с. 7,5 кВт вартістю 12400 грн.; інв. № 7660, інв. № 7661 Насос К100-65-200 Q-100 м3, Н-50 м. в. с. 30 кВт 2 одиниці вартістю по 29300 грн. кожна; інв. № 7663 Насос К100-65-250 Q-100 м3, Н-80 м. в. с. 45 кВт вартістю 39790 грн.; інв. № 7664 Насос К100-65-250 Q-100 м3, Н-80 м. в. с. 37 кВт вартістю 39850 грн.; інв. № 7672 Насос К80-50-200 11 кВт вартістю 29800 грн.; інв. № 7673 Насос К80-50-200 15 кВт вартістю 36700 грн.; інв. № 7675, інв. № 7676 Насос К80-65-160 7,5 кВт - 2 од. вартістю 25600 грн. за 1 од.; інв. № 7677 Насос К65-50-160 7,5 кВт вартістю 24800 грн.,

та обладнання типу консольних хімічних насосів:

інв. № 7671 Насос Х80-50-200 15 кВт вартістю 49850 грн.; інв. № 7674 Насос Х50-32-125 7,5 кВт вартістю 29900 грн.; інв. № 7678 Насос Х65-50-125 4 кВт вартістю 26800 грн.; інв. № 7679 Насос 65-50-125 (немає такого насосу без букви) 3 кВт вартістю 25900 грн.; інв. № 7665 Насос X100-80-160К Q-100 м3, Н-32 м. в. с. 18 кВт нерж. прот. част. вартістю 55300 грн.; інв. № 7662 Насос Х65-50-160К Q-23 м3, Н-32 м. в. с. 5,5 кВт нерж. прот. част. вартістю 33850 грн., неможливо ідентифікувати за походженням заводу-виробника, з фальшованими експлуатаційними документами тощо, та згідно із п. 2 «ГОСТ 2.101-68. ЕСКД. Види виробів», п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 4.13, 5.1.2 Табл. 1, 5.2.1 Табл. 2 «ГОСТ 2.601-2013. Єдина система конструкторської документації. Експлуатаційні документи», п. 3.1 ДСТУ 1.3:2004 Національна стандартизація. Правила побудови, викладання, оформлення, погодження, прийняття та позначення технічних умов, п. 5.5.1 Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14 лютого 2007 року, не є товаром, не має купівельної та споживчої здатності та не може використовуватися в системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа» за своїм прямим призначенням;

- трубу сталеву суцільнотягнуту Ду 219*9-10 (сірого кольору), інв. № 102132 - 124,4 м. вартістю 1413,50 грн. за 1 м., а всього на суму 175839,40 грн., яка не є новою і документально не підтверджується, що вказана металева труба була новою на дату її постачання. Усереднений відсоток зносу труби інв. № 102132 складає 50%. При цьому якість і властивості матеріалів і напівфабрикатів металевої труби інв. № 102132 не підтверджуються сертифікатом підприємства-виготовлювача (постачальника) і відповідним маркуванням, згідно з п. 9.5 ДНАОП 0.00-1.11-98 «Правил будови та безпечної експлуатації трубопроводів пари та гарячої води».

Згідно з п. 5.5.1 Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14 лютого 2007 року, а також п. 9.5 ДНАОП 0.00-1.11-98 «Правил будови та безпечної експлуатації трубопроводів пари та гарячої води» вказана труба інв. № 102132 (сталева суцільнотягнута Ду 219*9-10), не має сертифікату підприємства-виготовлювача і відповідного маркування, а також не може використовуватися за своїм прямим призначенням в системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа».

Відповідно до положень договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року та на виконання плану спільних злочинних дій фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пред'явив ККП «Маріупольтепломережа» наступні рахунки на оплату зазначених вище товарів: рахунок-фактуру № 6 від 08.04.2015; рахунок-фактуру № 9 від 09.05.2015; рахунок-фактуру № 15 від 19.06.2015; рахунок-фактуру № 16 від 18.06.2015; рахунок-фактуру № 20 від 03.08.2015 на загальну суму 975048,40 грн.

З метою доведення свого спільного з фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, злочинного наміру до кінця ОСОБА_5, користуючись повноваженнями керівника підприємства та керуючись виключно корисливими мотивами, надав бухгалтерії ККП «Маріупольтепломережа» доручення щодо оплати всіх пред'явлених фізичною особою-підприємцем, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, рахунків у повному обсязі, тому протягом 2015 року за перелічені вище товари колишнього вжитку, які неможливо використовувати в системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа» за призначенням на банківський рахунок фізичної особи-підприємця, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, № 2600000018854, відкритий в філії АТ «Укрексімбанк» м. Маріуполя та на її банківський рахунок № НОМЕР_2, відкритий в ПАТ «КБ «Приватбанк», за безпосередніми вказівками ОСОБА_5 було перераховано 975048,40 грн. грошових коштів, які належать ККП «Маріупольтепломережа», та які в подальшому фізична особа-підприємець, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, отримала готівкою шляхом їх зняття через мережу банківських установ м. Маріуполя, розпорядившись ними на свій власний розсуд.

Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_5 та фізичної особи-підприємця, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ККП «Маріупольтепломережа» було заподіяно шкоду, яка в 600 і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченому ст.191 ч.5 КК України, та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення злочину, передбаченого ст.191 ч.5 КК України.

На зазначене судове рішення прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області - Борисевичем М.В. подана апеляційна скарга, в який ставиться вимога про скасування вироку суду щодо ОСОБА_5, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити йому покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки

Також посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано майже усі докази, надані стороною обвинувачення, визнано неналежними і недопустимими.

Так, вказує, що судом не взято до уваги наявність у ОСОБА_5 депозитних рахунків, відкритих в банківських установах, на яких зберігались кошти у великих розмірах. На думку сторони обвинувачення, сума грошових коштів, яка міститься на вказаних рахунках, не відповідає заробітку ОСОБА_5 на посаді директора комунального підприємства та не відповідає офіційно задекларований ним сумі сукупного доходу за 2014р.

Суд безпідставно визнав недопустимім доказом матеріали проведення негласних слідчих розшукових дій та протокол огляду від 11.07.2016р, у якому міститься інформація щодо змісту телефонних дзвінків між ОСОБА_5 та ОСОБА_9, останній не мав статусу захисника у даному кримінальному провадженні, а розмова між вказаними особами, на думку сторони обвинувачення, свідчить про обізнаність ОСОБА_5 щодо злочинної діяльності ОСОБА_10 та наявність злочинної змови між ними.

Судом взагалі не надано оцінки протоколам негласних слідчих розшукових дій та протоколу огляду від 11.07.2016р., у яких міститься розмова ОСОБА_5 та ОСОБА_10, яка відбулася 14.01.2016р. одразу після завершення обшуку на робочому місці ОСОБА_5

Судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протоколи про результати проведення негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_5, ОСОБА_11 та інших, у зв'язку з тим, що нібито прослуховування телефонних розмов відбулося поза строком дії ухвали слідчого судді від 23.23.2015 р. В той же час, ухвалами слідчих суддів від 19.02.2016р. надавався дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно фігурантів кримінального провадження.

Судом необґрунтовано не взято до уваги матеріали негласних слідчих розшукових дій та протокол огляду документів та прослуховування аудіо записів від 20.07.2016р., в якому міститься розмова ОСОБА_12 та ОСОБА_13, яка відбувалася 14.01.2016р., де йдеться розмова про вказівку розірвати проект не підписаного договору поставки з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10, зазначені дії, а саме знищення проекту договору свідчать про те, що між ОСОБА_5, як директором ККП «Маріупольтепломережа», та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 існували певні тіньові домовленості, яких досягнуто всупереч інтересам підприємства.

Належним чином не вмотивований висновок суду щодо відсутності змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на заволодіння грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа». Суд безпідставно не взяв до уваги протокол огляду документів, які містять охоронювану законом таємницю від 22.04.2016р. - документів ПрАТ «Київстар» щодо деталізації дзвінків ОСОБА_5 та ОСОБА_10

Вина ОСОБА_5 у скоєні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України доведена, оскільки об'єктивна сторона кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5, полягає у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим в особливо великих розмірах. ОСОБА_5 на час вчинення ним кримінального право рушення обіймав посаду директора ККП «Маріупольтепломережа», працюючи на вказаній посаді, був службовою особою та виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Вважає, що безпідставно та необґрунтовано усі докази щодо висновків експертів, надані стороною обвинувачення, судом визнано неналежними і недопустимими.

На апеляційну скаргу прокурора від ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_14 надійшли заперечення, в яких посилаються на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурорів Неминущого О.В., Борисевича М.В., які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити йому покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; виправданого ОСОБА_5 та його захисника адвоката Бичкова Я.Г., які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задовольню не підлягає за таких підстав.

На підставі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст.373 КК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.284 КПК України.

За приписами ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Суд оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, дійшов переконання, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а зібрані по справі докази не підтверджують висунуте ОСОБА_5 обвинувачення, тому суд з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, визнав ОСОБА_5 невинуватим та виправдав його.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було повно всебічно і об'єктивно досліджено обставини провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення виправдувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

В ході судового розгляду за клопотання сторони обвинувачення були допитані свідки, як на доказ винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме ОСОБА_13 ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_12, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_7, - працівники ККП «Маріупольтепломережа» та ОСОБА_25, представник одного з постачальників продукції у 2014 році на ККП «Маріупольтепломережа».

Суд, аналізуючи показання вищезазначених свідків, прийшов до обґрунтованого висновку, що їх показання по своїй суті та змісту не є доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_5, навпаки виправдовують особу і свідчать на користь позиції сторони захисту щодо невизнання винуватості і опосередковано підтверджують його показання та узгоджуються з іншими дослідженими письмовими доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав. Пояснив, що з листопада 2014 року по березень 2016 року займав посаду директора ККП «Маріупольтепломережа», здійснюючи свою діяльність на підставі статуту підприємства та покладених на нього обов'язків. Із ФОП ОСОБА_10 він підтримував виключно ділові відносини, який був одним із постачальників продукції на ККП «Маріупольтепломережа», відповідно до укладених договорів. Заперечував будь-які домовленості із ОСОБА_10 щодо постачання неякісних товарів, без відповідних документів, як й наявність у нього корисної мети та умислу на заволодіння спільно із ФОП ОСОБА_10 грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа». Жодних коштів або іншої вигоди від поставлення продукції на ККП «Маріупольтепломережа» з боку ФОП ОСОБА_10 він не отримував та не мав такої мети. Вказував, що постачання товарів ФОП ОСОБА_10 здійснювалося на склад підприємства, за прийом товару відповідали визначені положеннями на підприємстві особи, від яких він не отримував жодних повідомлень про неякісну або некомплекту продукції, поставлену ФОП ОСОБА_10 Стверджував, що не надавав своїм підлеглим жодних вказівок щодо прийняття продукції на склад підприємства від ОСОБА_10 без перевірки належності такої продукції та її якості. Вказував, що частина поставленої продукції ФОП ОСОБА_10 досі використовується на підприємстві та до неї не має жодних нарікань. Інша частина продукції зберігалась на складах підприємства. Про відсутність супровідних документів на поставлену ФОП ОСОБА_10 продукцію він дізнався лише від представників СБУ, які проводили обшук на території ККП «Маріупольтепломережа».

На обґрунтування висунутого ОСОБА_5 обвинувачення прокурором суду були надані письмові докази, у тому числі, протоколи обшуків від 14 січня 2016 року, які було проведено на підставі ухвал слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 12 січня 2016 року,. ухвали слідчих суддів Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 15 січня 2016 року, які були досліджені судом та яким була надана належна правова оцінка.

Доводи прокурора про те, що судом не взято до уваги наявність у ОСОБА_5 низки депозитних рахунків, відкритих в різних банківських установах, на яких зберігались кошти у великих розмірах, що на думку прокурора підтверджує висунуте ОСОБА_5 обвинувачення та доводить заволодіння майном ККП «Маріупольтепломережа», оскільки розмір депозитних рахунків не відповідає заробітку обвинуваченого ОСОБА_5 на посаді директора комунального підприємства та не відповідає офіційно задекларований ним сумі сукупного доходу за 2014 рік, є припущенням.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення ніяких доказів на підтвердження своїх висновків в даній частині суду не було надано, частина депозитних договорів з боку ОСОБА_5 було відкрито та закрито у періоди коли його ще не було призначено на посаду директора ККП «Маріупольтепломережа» , останній був призначений на посаду директора на підставі наказу № 203 а/к від 10.11.2014 року.

При таких обставинах суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого та правильного переконання, що наявність депозитних рахунків у банківських установах, відкритих на ім'я ОСОБА_5 не несуть в собі доказового значення для підтвердження висунутого обвинувачення.

Не можна погодитися з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом матеріали проведених слідчих дій та протокол огляду від 11.07.2016р., у якому міститься інформація щодо змісту телефонних дзвінків між ОСОБА_5 та ОСОБА_9

Як вбачається з наданого стороною обвинувачення в якості доказу протоколу огляду від 11 липня 2016 року, містяться відомості щодо прослуховування аудіо-записів з ДВД-диску за результатами негласних слідчих (розшукових) заходів, а саме роздруківка телефонних розмов ОСОБА_5 із його захисником ОСОБА_9 за 14 січня 2016 року

Разом з тим, відповідно Єдиного реєстру адвокаті України ОСОБА_9 займається індивідуальною адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1369 від. 02.04.2002р.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» одним із видів адвокатської діяльності є надання правової інформації, консультації і роз'яснено з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави.

Зі змісту протоколу огляду від 11.07.2016р. вбачається, що адвокат ОСОБА_9 у телефонній розмові з ОСОБА_5 надав останньому саме консультацію та роз'яснення з правових питань, тому слід вважати, що ОСОБА_9 виконував функцію саме адвоката.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводиться виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя

Разом з тим, протокол огляду від 11 .07.2016р. містить відомості щодо прослуховування аудіо-записів з ДВД-диску за результатами негласних слідчих (розшукових) заходів, а саме роздруківка телефонних розмов ОСОБА_5 та його захисником ОСОБА_9 за 14.01.2016р.

Відповідно до ст.161 КПК речами і документами, до яких заборонено доступ, є листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв'язку з наданням правової допомоги

Згідно до ч.5 ст.258 КПК втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене, що в свою чергу свідчить про істотне порушення стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п.1, 3 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, в разі здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; а також з порушенням права особи на захист.

При таких обставинах суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку щодо визнання недопустимим доказом матеріалів проведення негласних слідчих дій та протоколу огляду від 11.07.20176р., оскільки такий доказ був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого шляхом порушення права ОСОБА_5 на захист через втручання у його приватне спілкування із захисником, що заборонено законом.

Крім того, колегія суддів не може не погодитися з висновком суду щодо того, що протокол огляду від 11.07.2016р. не містить інформації яка могла би бути використана як доказ винуватості ОСОБА_5

Доводи прокурора щодо того, що суд необґрунтовано визнав недопустимім доказом протокол огляду від 12 липня 2016 року про результати НСРД щодо ОСОБА_5, ОСОБА_11 та інших осіб спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ухвал слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 23 грудня 2015 року було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії протягом 60 днів у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру:

- НОМЕР_3 відносно ОСОБА_5;- НОМЕР_4 відносно ОСОБА_10;- НОМЕР_5 відносно ОСОБА_19;- НОМЕР_6 відносно ОСОБА_26;- НОМЕР_7 відносно ОСОБА_11;- НОМЕР_8 відносно ОСОБА_27;- НОМЕР_9 відносно ОСОБА_12;- НОМЕР_10 відносно ОСОБА_22 (т. 6, а. с. 1-8).

Прослуховування аудіо-записів з ДВД-диску за результатами негласних слідчих (розшукових) дій телефонних розмов ОСОБА_11 за вказаним кримінальним провадженням за 23 березня 2016 року, які наведені у протоколі огляду від 12 липня 2016 року і на які посилається сторона обвинувачення, як на доказ, був отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так як здійснення прослуховування телефонної розмови свідка відбувалось поза строком, визначеним ухвалою слідчого судді від 23 грудня 2015 року на такі дії (60 днів) (т. 6, а.с.59-62), у зв'язку з чим суд обґрунтовано визнав зазначений доказ недопустимим та не прийняв його до уваги як доказ вини ОСОБА_5

Суд обґрунтував своє рішення щодо не прийняття до уваги наданий прокурором протокол від 27 квітня 2016 року за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 19 лютого 2016 року щодо телефонних розмов ОСОБА_5 за № НОМЕР_1, та зазначив, що стороною обвинувачення у порушення вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК суду не доведено здійснення таких НСРД за попереднім дозволом суду, оскільки не було надано відповідного судового рішення, про яке також немає відомостей у доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування, що свідчить про недопустимість такого доказу (т.6, а.с.72-90), чим спростовуються доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, з цього приводу.

Колегія суддів не може не погодитися з висновком суду, що долучений прокурором до справи протокол від 28 березня 2016 року за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно абонентського номеру ОСОБА_5 - НОМЕР_1 взагалі не містить доказову інформацію по вказаному кримінальному провадженню на обґрунтування вини обвинуваченого (т.6, а.с.10-53).

Відповідно до інформації, наведеної у наданому прокурором протоколі огляду від 11 липня 2016 року щодо прослуховування аудіо записів з ДВД-диску за результатами негласних слідчих (розшукових) дій телефонної розмови ОСОБА_5 із ОСОБА_10 за 14 січня 2016 року, стороною обвинувачення лише робиться припущення щодо певних обставин, які могли знати ОСОБА_5 та ОСОБА_10 про виконання умов договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року (т. 6, а. с. 54-55).

Згідно із інформацією, наведеною у протоколі огляду від 20 липня 2016 року, щодо прослуховування аудіо записів з ДВД-диску за результатами негласних слідчих (розшукових) дій телефонної розмови ОСОБА_12 із ОСОБА_13 за 14 січня 2016 року, де йдеться розмова про вказівку з боку ОСОБА_12 ОСОБА_13 розірвати проект не підписаного договору поставки з ОСОБА_10, не має доказового значення щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_5, в зв'язку з тим, що такий договір був ще неукладеним, а також не доведено, що він взагалі містив відомості про постачання ФОП ОСОБА_10 на ККП «Маріупольтепломережа» продукції, яка зазначена у обвинувальному акті (т.6, а.с.63-65).

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що не можна обґрунтовувати судове рішення припущеннями сторони обвинувачення, які в ході судового розгляду кримінального провадження не підтвердились, враховуючи також те, що суду не були надані відомості про проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_10, хоча на проведення такого обшуку посилається прокурор та у постанові про визнання речовими доказами зазначено, що під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 було вилучено заявку ККП «Маріупольтепломережа» від 14 січня 2015 року на адресу ФОП ОСОБА_10 щодо поставки труби суцільнотягнутої ДУ 219х10 (т.6, а.с.271-272).

А ствердження прокурора, що проект договору був знищений за вказівкою ОСОБА_5 взагалі не знайшли свого підтвердження в процесі судового слідства у суді першої інстанції і знов є лише припущенням з боку сторони обвинувачення.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про те що матеріали кримінального провадження містять відомості про змову між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на заволодіння грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» шляхом використання своїх службових повноважень обвинуваченим, є припущенням, суд на підставі належних та допустимих доказів прийшов до правильного висновку, щодо відсутності доказів, які би свідчили про змову між ОСОБА_5 і ОСОБА_10

Так, з протоколу огляду від 22 квітня 2016 року вбачається, що були оглянуті відомості ПАТ «Київстар», що зберігаються на СД-диску, про зв'язок у період з 7 листопада 2014 року до 16 березня 2016 року з абонентських номерів, якими користувалися ОСОБА_5 № НОМЕР_3 та ОСОБА_10 № НОМЕР_4, зі змісту якого вбачається, що протягом вказаного періоду ОСОБА_10 із ОСОБА_5 здійснили один одному 280 дзвінків, в тому числі в день складання договору поставки від 14 січня 2015 року, виставлення рахунків на виконання його умов, надання платіжних доручень та оприбуткування поставлених ФОП ОСОБА_10 товарів на ККП «Маріупольтепломережа» (т. 4, а. с. 264-275).

Суд критично поставився до посилання сторони обвинувачення, що цей доказ свідчить про змову між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на заволодіння грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» шляхом використання своїх службових повноважень обвинуваченим.

Оскільки в ході судового розгляду зазначеного кримінального провадження було підтверджено належними та допустимими доказами факт укладення між ККП «Маріупольтепломережа» та ФОП ОСОБА_10 низки договорів на поставку товарів з боку останнього, що свідчить про підприємницькі стосунки між такими суб'єктами господарювання, що зумовлює контакти між керівником ККП «Маріупольтепломережа» та ОСОБА_10, як ФОП.

Натомість зміст таких розмов суду невідомі, тому твердження сторони обвинувачення про існування позаробочих стосунків між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження у ході судового слідства.

Більш того, надані стороною обвинувачення письмові докази з урахуванням пояснень свідків не підтверджують змову на заволодіння коштами ККП «Маріупольтепломережа» між цими особами або переслідування ними корисливого мотиву при укладенні договору поставки від 14 січня 2015 року.

Таким чином суд дійшов переконливого висновку, що органом досудового розслідування не доведено, що обвинувачений ОСОБА_5 заздалегідь обрав постачальником товарів для ККП «Маріупольтепломережа» саме ФОП ОСОБА_10, свідомо ігноруючи дійсні потреби підприємства в постачанні обладнання або вибору постачальника, так як доказів наявності на ринку більш вигідних пропозицій щодо позицій товарів, які зобов'язалась поставити на ККП «Маріупольтепломережа» така фізична особа-підприємець, як й наявність потреб такого підприємства у іншому обладнані ніж, те що було поставлено ФОП ОСОБА_10, суду стороною обвинувачення надано не було.

Крім того, суду не були надані переконливі докази з боку сторони обвинувачення щодо існування особистих домовленостей між ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_10 щодо поставки товарів на ККП «Маріпольтепломережа» ігноруючи подані підприємством заявки обумовлені дійсними потребами підприємства.

Щодо доводів прокурора на безпідставність та необґрунтованість висновків суду про неналежність та недопустимість висновків експертів наданих стороною обвинувачення.

Суд першої інстанції не визнав висновок експертизи №98 від 9 березня 2016р. неналежним та недопустимим доказом, а у відповідності до закону надав оцінку вказаному доказу у вироку суду.

Суд, аналізуючи докази, прийшов до обґрунтованого висновку, що на підставі відповіді Міністерства юстиції України від 22 червня 2017р. питання встановлення, чи є новим обладнання, чи знаходилося воно у використанні можна вирішити у межах проведення комплексної товарознавчої та трасологічної експертизи за спеціалізацією 4.2 (дослідження знарядь, агрегатів,інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами). Однак у Донецькому НДІСЕ немає судових експертиз за такою спеціалізацією.

У зв'язку з чим, не можна не погодитися з судом першої інстанції, що вказана у відповіді Міністерства юстиції України від 22 червня 2017 р. інформація ставить під сумнів дійсність та об'єктивність висновків експерта Донецького НДІСЕ ОСОБА_28, яка має спеціалізацію 8.9 (дослідження металів та сплавів), щодо визначення нею поставлених ФОП ОСОБА_10 на склади ККП «Маріупольтепломережа»

Посилання сторони обвинувачення на те, що експерт ОСОБА_28 мала повноваження щодо надання відповіді на питання слідства відносно відповідності обладнання, наданого їй на дослідження, вимогам нормативних документів та заявленій документації згідно з тим, що є судовим експертом щодо досліджень, пов'язаних з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торгівельними марками (знаками для товарі і послуг), географічними зазначеннями (п.13.6), не відповідає дійсності, оскільки експерт ОСОБА_28 мала проводити такі експертні дослідження лише у сфері інтелектуальної власності (п.13.6) та строком до 12 листопада 2012р., бо після того зазначену експертну спеціалізацію вона не отримувала.

Крім того, суд прийшов до обґрунтованого переконання, що висновок експерта ОСОБА_29 щодо виявлення нею сфальшованих експлуатаційних документів на продукцію, поставлену ФОП ОСОБА_10 на ККП «Маріупольтепломережа», сам по собі не можна вважати доказом обвинувачення ОСОБА_5, так як таку продукцію приймають на ККП «Маріупольтепломережа» відповідні компетентні особи, в обов'язок яких відноситься перевірка на якість, комплектність продукції та її відповідність супровідним документам.

Щодо висновків комплексної інженерно-технічної та товарознавчої судової експертизи № 12/16 від 11 липня 2016р. експерта ОСОБА_30, то суд аналізуючи докази прийшов до обґрунтованого висновку, що проведена по справі експертом ОСОБА_30 експертиза від 11 липня 2016 року № 12/16 є недопустимим доказом, так як такий доказ був отриманий у порушення порядку, встановленого чинним кримінально процесуальним законодавством і як недопустимий доказ не може бути використаний при ухваленні судового рішення.

Так, за наданими стороною обвинувачення документами вбачається, що експерт ОСОБА_30 має свідоцтво № 236 від 28 серпня 2006 року Донецького НДІСЕ безстрокової дії з правом проведення інженерно-технічних експертиз (п. 10.5 Дослідження причин та наслідків порушення вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці, п. 10.15 Дослідження причин та наслідків надзвичайних подій в гірничій промисловості та в підземних роботах) (т. 3, а. с. 138).

Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_30, підтверджуючи висновки експертизи № 12/16 від 11 липня 2016 року, вказував, що він мав право відповідно до своїх знань виконувати товарознавчу експертизу, хоча він не має свідоцтва експерта товарознавця. Підтвердив, що він особисто не оглядав обладнання, яке досліджував, бо його оглянула судовий експерт ОСОБА_29 при проведенні іншої експертизи, тому результати останньої він узяв до уваги при наданні свого експертного висновку.

Судом було встановлено, що з офіційного реєстру атестованих судових експертів за даними Міністерства юстиції України вбачається, що свідоцтво ОСОБА_30 № 236 щодо можливості проведення судових експертиз є недійсним з 30 травня 2011 року, що також підтверджується листом Міністерства юстиції України від 29 березня 2017 року (т.7, а.с.71,74, 116, 117).

За ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ є допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об'єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють, крім іншого, державні спеціалізовані установи, до яких також належать науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України (далі за текстом - НДУСЕ).

За ст.10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

Згідно із положеннями ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» атестовані судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Орган, що призначив судову експертизу, може доручити її проведення лише тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів.

На підставі п.1,4,5,6,7 Розділу 6 «Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2015 року № 301/5, в разі прийняття комісією рішення про підтвердження кваліфікації судового експерта робиться відмітка у Свідоцтві про продовження терміну його дії. Строк дії Свідоцтва продовжується після підтвердження експертом кваліфікації для працівників НДУСЕ - на п'ять років. Свідоцтво дає право працівнику НДУСЕ на проведення судових експертиз та експертних досліджень за дорученням керівництва цієї установи. Якщо строк дії Свідоцтва не продовжений, Свідоцтво вважається недійсним. У разі звільнення працівника НДУСЕ у Свідоцтві робиться відмітка про його анулювання і до структурного підрозділу Міністерства юстиції України, на який покладено експертне забезпечення правосуддя, направляється подання про внесення відповідної інформації до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Суд, враховуючи перелічені норми, дійшов до обґрунтованого висновку, що експерт ОСОБА_30 не мав права відповідно до ст.69 КПК України на проведення інженерно-технічної експертизи у наявному кримінальному провадженні, так як відповідно до Закону України «Про судову експертизу», на час проведення експертного дослідження мав анульоване та недійсне свідоцтво, яке не давало йому право, як працівнику НДУСЕ проводити судові експертизи, орган досудового розслідування не мав підстав доручати проведення експертизи експерту ОСОБА_30, який був виключений з державного Реєстру атестованих судових експертів.

Щодо дослідження експерта ОСОБА_31, то на підставі ч.2 ст.243 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов'язкової.

Відповідно до вказаної норми це право захисту залучати експерта на договірних умовах для проведення дослідження, якому суд першої інстанції надав оцінку на ряду з іншими доказами, виходячи з принципу змагальності процесу.

Щодо висновку експерта ОСОБА_32, то з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент закінчення досудового слідства, висновок експерта не було складено, про що сторона захисту письмово повідомила сторону обвинувачення. Вказаний доказ був відкритий стороні обвинувачення на попередньому судовому засіданні і сторона обвинувачення не заперечувала про його залучення до справи в якості доказу.

Аналізуючи експертні дослідження, суд пришов до переконливого висновку, що посилання в обвинувальному акті сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_5 домовився із ОСОБА_10 поставити на ККП «Маріупольтепломережа» товари колишнього вжитку, які неможливо використовувати у мережах даного підприємства, є припущеннями, оскільки не були підтверджені під час розгляду справи належними та допустимими доказами.

В будь-якому разі невідповідність експлуатаційних документів на таку продукцію ФОП ОСОБА_10 може свідчити про неналежне виконання саме з його боку умов укладеного із ККП «Маріупольтепломережа» договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року.

За наявності висновків низки експертиз щодо якості товарів, поставлених ККП «Маріупольтепломережа», саме неналежна якість яких ставиться у провину ОСОБА_5, враховуючи висновки, надала суду підстави прийти до переконання, що органом досудового розслідування не було доведено поза розумним сумнівом, що поставлені на склади ККП «Маріупольтепломережа» ФОП ОСОБА_10 товари на виконання умов договору поставки № 1, не відповідали необхідним технічним вимогам та параметрам.

Колегія судів суду першої інстанції, посилаючись на вимоги п. 6 ч. 2 ст.242, ч.1 ст.332 КПК України, обґрунтовано звернула увагу на те, що прокурором відповідно до принципів змагальності й диспозитивності, закладених у ст.7 КПК, не було заявлено в рамках судового розгляду справи клопотання про призначення необхідного експертного дослідження для встановлення матеріальної шкоди, незважаючи на те, що судом таке право стороні обвинувачення роз'яснювалось.

При цьому посилання прокурора на те, що проведення експертного дослідження можливе лише при встановленні відповідності обладнання певному документу, не ґрунтується на законі, оскільки він не є спеціалістом у експертній сфері.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що представниками ККП «Маріупольтепломережа» не було надано суду відомостей про проведення ревізії за фактом заподіяння шкоди підприємству виконанням укладеного із ФОП ОСОБА_10 договору поставки за № 1 від 14 січня 2015 року, не зважаючи на те, що це передбачено умовами статуту підприємства, або будь-якого доказу на сьогоднішній час наявності у ККП «Маріупольтепломережа» майнової шкоди від виконання такої угоди.

Судом першої інстанції було констатовано, що ані прокурором, ані представниками ККП «Маріупольтепломережа» не було доведено факт завдання шкоди майновим інтересам комунального підприємства, оскільки позовні вимоги до обвинуваченого були заявлені представниками ККП «Маріупольтепломережа» лише у судовому засіданні, та які були засновані виключно на висновку експерта ОСОБА_30, висновок якого судом було визнано недопустимим доказом.

При таких обставинах суд прийшов до обґрунтованого висновку, що органом досудового розслідування не було доведено заподіяння діями ОСОБА_5 шкоди ККП «Маріупольтепломережа», яка в 600 і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Судом було встановлено, що фактично між ККП «Маріупольтепломережа» та ФОП ОСОБА_10 був укладений господарський договір поставки № 1 від 14 січня 2015 року, на виконання якого сторони такої угоди здійснювали надані таким договором повноваження, в тому числі перерахування ККП «Маріупольтепломережа» на користь фізичної особи-підприємця грошових коштів за поставлений таким ФОП товар, який при цьому був прийнятий представниками ККП «Маріупольтепломережа», які за це відповідали, без застережень щодо його якості або комплектності.

Факт порушення умов закупівлі товарів за укладеним спірним договором ККП «Маріупольтепломережа» із ФОП ОСОБА_10 від 14 січня 2015 року фактично не підтверджується, натомість підтверджується виконанням умов такого договору як з боку постачальника послуг, так з боку ККП «Маріупольтепломережа».

Надані стороною обвинувачення інші численні договори, укладені на постачання товарів між ФОП ОСОБА_10 та ККП «Маріупольтепломережа», щодо виконання яких жодних нарікань не має, свідчать про наявність між вказаними суб'єктами господарювання виключно господарсько-правових стосунків.

Порушення умов господарського договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року в першу чергу може свідчити про віднесення правовідносин, що виникли між сторонами такої угоди, до господарсько-правових, а не до кримінально-правових.

Щодо доводів прокурора про невмотивованість вироку суду в частині відсутності змови між ОСОБА_5 і ОСОБА_10, то вказані доводи не відповідають дійсності, та спростовуються матеріалами кримінального провадження, суд на підставі належних та допустимих доказів прийшов до правильного висновку, щодо відсутності доказів які б свідчили про змову між ОСОБА_5 і ОСОБА_10

Ствердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що вина ОСОБА_5 у скоєні злочину , передбаченого ч.5 ст.191 КК України доведена, є необґрунтованими та спростовуються висновками суду, які належним чином викладені у вироку.

Доводи прокурора , викладені у апеляційній скарзі у цій частині спростовуються наступним: зі змісту частини 3 статті 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

За п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» зазначено, що підприємець - фізична особа, яка зареєстрована відповідно до закону та здійснює господарську діяльність, не може визнаватися такою, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи.

Громадянин - підприємець здійснює свою діяльність на принципах свободи підприємництва і принципах, вільного вибору видів підприємницької діяльності, самостійного формування програми діяльності, залучення фінансових та інших видів ресурсів, вільного найму працівників, тощо. Оскільки штатний розпис передбачено лише для суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, фізичні особи, зареєстровані як підприємці без створення юридичної особи, не займають певної посади.

Таким чином використання найманих працівників ФОП ОСОБА_10 протягом 2015 року за даними податкової інспекції, що маються у справі, не впливає на наведену вище позицію Верховного Суду України (т. 4, а. с. 223, 229).

Суб'єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ст. 191 КК) може бути лише службова особа, що вбачається з п. 23, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Таким чином, посилання органу досудового розслідування на належність ФОП ОСОБА_10 до службової особи у розумінні ч. 3 ст. 18 КК України не ґрунтується на законі, відповідно до чого кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» не може бути застосована у будь-якому випадку при кваліфікації дій ОСОБА_5, оскільки така змова за ст. 191 КК України можлива лише між кількома службовими особами.

На відміну від злочину, передбаченого ст. 191 КК, зловживання владою або службовим становищем за ст.364 КК може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, тобто інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним тощо.

Так у постанові від 23 січня 2014 року по справі № 5-48кс13 Верховний Суд України зазначив, що основні відмінності між складами злочинів, передбаченими ст. 191 КК та 364 КК, полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна (ст. 191 КК), тобто відсутності безоплатності (коли фактично здійснюється оплатна реалізація майна). Таким чином Верховний Суд України у своїй постанові визначив, що при оплатній реалізація майна відсутній склад злочину, передбачений ст.191 КК України, а при доведеності інших ознак злочину, такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 364 КК України.

При цьому Верховний Суд України раніше вже висловлював свій правовий висновок про ознаки відмінності між аналізованими видами злочинів, пов'язаних із зловживанням службовим становищем. Так у висновку, викладеному у постанові від 7 лютого 2013 року по справі № 5-27кс12, Верховний Суд України вказав, що у тому разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння чужим майном, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК. Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням чужого майна, не пов'язується з протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, то ці дії охоплюються диспозицією ст.364 КК України.

У провину ОСОБА_5 органом досудового розслідування ставиться заволодіння чужим майном шляхом зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем при реалізації укладеного між ККП «Маріупольтепломережа» та ФОП ОСОБА_10 договору поставки від 14 січня 2015 року.

Виходячи зі правової позиції Верховного Суду України, наведеної судом, а також оплатності операцій, за якими грошові кошти отримувались від ККП «Маріупольтепломережа» безпосередньо ФОП ОСОБА_10 на виконання умов договору від 14 січня 2015 року, суд правильно визначив, що такі обставини справи об'єктивно виключають застосування диспозиції ст.191 КК при кваліфікації дій ОСОБА_5

За змістом об'єктивної сторони злочин за ст.191 КК України передбачає три форми його вчинення: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Загальною ознакою цього злочину є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою до майна (воно їй ввірене, перебуває у її віданні або особа в наслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна).

Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження.

Частини 2, 5 ст. 191 КК України передбачають: привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми полягає в тому, що майно, яким особа заволоділа не ввірене їй, не перебуває в її безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища особа має право оперативного управління цим майном.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння чужим майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного безоплатного обертання чужого майна в свою користь або на користь інших осіб; незаконно дає вказівку матеріально відповідальній підлеглій особі про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) в законодавстві про кримінальну відповідальність, традиційно розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину, тобто без законних на те підстав, матеріальні блага, в тому числі грошові кошти для себе (правова позиція Верховного Суду України у постанові від 04.04.2012 року).

Як вбачається з обвинувального акту, орган досудового розслідування вважає, що злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив за попередньою змовою групою осіб з ФОП ОСОБА_10, а саме шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» в особливо великих розмірах.

Натомість судом в процесі розгляду справи не було встановлено факту зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем, даний факт не був доведений прокурором в судовому засіданні.

Відповідно до посадових інструкцій ККП «Маріупольтепломережа» ОСОБА_5 не повинен був приймати участь у прийняті товарів від ФОП ОСОБА_10, за що безпосередньо відповідали інші повноважні особи такого комунального підприємства. Також стороною обвинувачення не було надано суду переконливих доказів, які б свідчили, що обвинувачений ОСОБА_5 надавав своїм підлеглим відповідні вказівки щодо обов'язку прийняття на виконання умов договору від 14 січня 2015 року від ФОП ОСОБА_10 поставлених останнім товарів на склади ККП «Маріупольтепломережа».

Суд аналізуючи вищезазначене, прийшов до обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не надала суду належні та допустимі докази, які б узгоджувалися між собою щодо використання ОСОБА_5 свого службового становища у злочинних цілях, як спосіб заволодіння майном ККП «Маріупольтепломережа».

Суд прийшов до правильного висновку, з боку сторони обвинувачення у ході судового слідства не був доведений умисел та корисливий мотив обвинуваченого на заволодіння чужим майном.

Виходячи з встановлених судом обставин при укладенні договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року із ФОП ОСОБА_10 вбачається, що сторона обвинувачена не довела, що ОСОБА_5 мав умисел на заволодіння грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа».

Недоведеність фактичного заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» підтверджується тим, що сам орган обвинувачення вказує в обвинувальному акті, що ФОП ОСОБА_10 зняв через банківську установу грошові кошти, перераховані йому на виконання умов договору поставки № 1 від 14 січня 2015 року, якими саме ФОП ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, виходячи з наведеного, суд прийшов до правильного висновку, що органом досудового розслідування не було доведено як факт заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» у інкримінованому йому злочині, так й змову обвинуваченого на це із ОСОБА_10

У зв'язку з викладеним колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з тим, що зазначене обґрунтування ще раз підтверджує відсутність доказів з боку сторони обвинувачення щодо наявності у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Відсутність доказів винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє відображення в численних рішеннях Європейського суду з прав людини, за якими суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», яка випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних фактів.

Таким чином, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що в судовому засіданні не було підтверджено ані корисливий мотив ОСОБА_5, ані прямий умисел останнього на завдання шкоди ККП «Маріупольтепломережа», як й те, що він діяв за попередньою змовою групою осіб та всупереч інтересам служби, уклавши від імені такого ККП договір на поставку продукції із ФОП ОСОБА_10

Колегія суддів вважає, що суд оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, дійшов правильного переконання, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а зібрані по справі докази не підтверджують висунуте ОСОБА_5 обвинувачення, тому суд з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, обґрунтовано визнав ОСОБА_5 невинуватим та виправдати.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області - Борисевича М.В. залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом 3-х місяців.

Судді:

__ ______ ______

І.М.Свіягіна А.В.Сєдих В.В.Куракова