Вирок № 73802178, 05.05.2018, Лозівський міськрайонний суд Харківської області

Кримінальне провадження № 629/4230/16-к

Номер провадження 1-кп/629/32/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2018 року Лозівський міськрайонний суд Харківської області у складі:

головуючого - Харабадзе К.Ш.,

за участю секретаря - Бєловол (Соколенко) О.О.,

прокурора - Іванчака А.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисника - Цувіної О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Лозова Харківської області кримінальне провадження у відношенні:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

1)07.08.1995 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 141 ч. 2, ст. 140 ч. 2, ст. 140 ч. 3, ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 16.05.2000 року по відбуттю строку покарання;

2) Постановою Юр*ївського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2006 року кримінальну справу за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 28.07.2004 року ) було закрито внаслідок акту амністії, постанова набрала законної сили 15.09.2006 року

3)25.06.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України, до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України випробувальний термін 2 роки;

4)24.12.2009 року Лозівським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 296, ст.71 КК України до 3 років обмеження волі; звільнений 11.10.2010 року по відбуттю строку покарання;

5)26.08.2011 року Ленінським районним судом м. Севастополь за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений 14.10.2011 року по відбуттю строку покарання

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, повторно, за таких обставин.

10.08.2016 року у період часу з 13:58 год до 15:29 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено 29 полімерних пляшок з полімерними кришками з рідиною коричневого кольору об'ємом 657 мл, 679 мл, 71 мл, 112 мл, 1593 мл, 1756 мл, 706 мл, 1375 мл, 1162 мл, 1391 мл, 1524 мл, 748 мл, 689 мл, 1223 мл, 468 мл, 397 мл, 419 мл, 298 мл, 116 мл, 36 мл, 27 мл, 122 мл, 5227 мл, 5905 мл, 2817 мл, 2602 мл, 1986 мл, 2006 мл, 1399 мл відповідно, яка згідно висновку експерта № 1216 від 06.09.2016 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 5,0720 грам, 5,2011 грам, 0,5396 грам, 0,8691 грам, 10,0678 грам, 11,0277 грам, 4,4902 грам, 8,5525 грам, 7,4136 грам, 8,7077 грам, 9, 4183 грам, 4,6675 грам, 4,3545 грам, 7,5337 грам, 2,9578 грам, 2,5249 грам, 2,5894 грам, 1,8655 грам, 0,7285 грам, 0,221 грам, 0,169 грам, 7,564 грам, 34,08 грам, 36,3748 грам, 17,4091 грам, 16,0283 грам, 12,3529 грам, 12, 5977 грам, 8,7018 грам відповідно, що загальною масою становить 244,08 грам, та

два пакета з полімерного матеріалу і один газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору та один пакет з полімерного матеріалу і один газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які є згідно висновку експерта № 1216 від 06.09.2016 року особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 368,342 грам, які ОСОБА_1 незаконно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зберігав без мету збуту.

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнав частково, пояснивши, що є наркотично залежною особою і зберігав вилучений працівниками поліції під час обшуку канабіс без мети збуту для власного вживання за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1. Щодо вилучених полімерних пляшок з речовиною, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, вказував на свою непричетність, показав, що зазначена речовина могла належати іншій особі, яка інколи проживала в приміщенні літньої кухні в його домоволодінні, де ці пляшки були вилучені, та в липні 2016 року померла, або ці пляшки могли бути принесені працівниками поліції.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вина останнього в повному обсязі підтверджується сукупністю зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказів:

- протоколом обшуку від 10.08.2016 року та дисками DVD-R (т.1 а.с. 123-129), з якого вбачається, що місцем обшуку є житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1, в кімнаті якого в дивані зеленого кольору виявлено один поліетиленовий пакет білого кольору з сухою речовиною рослинного походження, подрібненою, зі специфічним запахом; пакет поміщено до експертного пакету № 3225321. В кімнаті знаходиться трюмо, в якому виявлено: поліетиленовий пакет фіолетового кольору з речовиною рослинного походження зі специфічним запахом, подрібненою, крім того, паперовий згорток з насінням рослинного походження, що поміщено до експертного пакету № 3225321. За дверним отвором з залою виявлено спальну кімнату, у якій у шафі виявлено одяг, між який виявлено поліетиленовий пакет рожевого кольору із речовиною рослинного походження зі специфічним запахом. Вказаний пакет поміщено до експертного пакету № 3225321. Крім того, у вказаній шафі, між одягом, виявлено паперовий згорток із речовиною рослинного походження. Вказаний згорток поміщено до експертного пакету № 3225321. В ході обшуку в літній кухні в заглибленні в підлозі виявлено 2 шести літрових поліетиленових (пластикових) бутилі, з речовиною коричневого кольору зі специфічним запахом, 2 трьох літрові пластикові пляшки з речовиною бурого кольору, 3 двох літрових пластикових бутелі з речовиною бурого кольору, 9 півтора літрових пластикові пляшки з речовиною бурого кольору, 1 півтора літрова пляшка з речовиною жовтого кольору, 10 шістсотграмових пляшок з речовиною бурого кольору, 5 пляшок по 340 грам з речовиною бурого кольору, 2 скляні банки по півлітра з речовиною маслоподібною, коричневого кольору. Вказане поміщено до двох поліетиленових мішків білого кольору, горловина яких обв'язана біркою. Скляні банки поміщені до синього поліетиленового пакету з биркою, якою обв'язано горловину пакету/т.1 а.с. 123/.

- висновком експерта від 06.09.2016 року за № 1216 та ілюстративною таблиці до нього (т.1 а.с. 159-169), згідно якого надана на дослідження рідина в пляшках, об'ємом: 657,0 мл, 679,0 мл, 71,0 мл, 112,0 мл, 1593,0 мл, 1756,0 мл, 706,0 мл, 1375,0 мл, 1162,0 мл, 1391,0 мл, 1524,0 мл, 748,0 мл, 689,0 мл, 1223,0 мл, 1524,0 мл, 748,0 мл, 419,1 мл, 298, мл, 116,0 мл, 36,0 мл, 27,0 мл, 122,0 мл, 5227,0 мл, 5905,0 мл, 2817,0 мл, 2602 мл, 1986 мл, 2006 мл, 1399,0 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить: 5,0720 грам, 5,2011 грам, 0,5396 грам, 0,8691 грам, 10,0678 грам, 11,0277 грам, 4,4902 грам, 8,5525 грам, 7,4136 грам, 8,7077 грам, 9,4183 грам, 4,6675 грам, 4,3545 грам, 7,5337 грам, 2,9578 грам, 2,5249 грам, 2,5894 грам, 1,8655 грам, 0,7285 гр, 0,2210 грам, 0,1690 грам, 7,5640 грам, 34,0800 грам, 36,3748 грам, 17,4091 грам, 16,0283 грам, 12,3529 грам, 12,5977 грам, 8,7018 грам. Речовина рослинного походження, масою 105,8458 грам, 13,4479 грам, 108,6476 - грам, 2,5932 грам, 211,7 грам (за винятком домішок, масою 41,2391 грам), є особливо небезпечним наркотичний засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 97,3887 грам, 12,3828 грам, 99,8689 грам, 2,3891 грам, 156,6364 грам.

-витягом з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 11.08.2016 року з фабулою про те, що 10.08.2016 року до Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшов рапорт о/у Лозівського ВП про те, що по ЄРДР № 12015220380001429 за ч. 1 ст. 307 КК, 10.08.2016 року було проведено обшук у ОСОБА_1, мешкає: АДРЕСА_1, де було вилучено «Каннабіс» вагою 500 грамів, рідину коричневого кольору «Опій» та гроші призначені для закупівлі.(том 3 а.с. 101).

- ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2016 року (т.1 а.с. 122), згідно якої слідчому Лозівського ВП ГУНП в Харківській області Гриню А.А. надано дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, в якому без реєстрації проживає ОСОБА_1, з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, а також предметів пристосованих для їх виготовлення та вживання (медичних шприців, скляних та інших ємностей, посуду), грошових коштів, отриманих у результаті збуту вказаних предметів злочину.

- показами свідка ОСОБА_4, який в судовому засіданні показав, що: влітку 2016 року дати він не пам'ятає, він був понятим при обшуку домоволодіння ОСОБА_1 в смт. Краснопавлівка. Коли вони з другим понятим ОСОБА_5 прийшли в домоволодіння ОСОБА_1, то на подвір'ї була одна жінка-цивільна дружина обвинуваченого, більше нікого не було, співробітників поліції на подвір'ї він не бачив, бо вони всі йшли з ними. Потім працівники поліції при них розпочали обшук. Всі разом спочатку зайшли до будинку, де знайшли суху траву, а в літній кухні домоволодіння працівники поліції виявили багато баклажок з ацетоном та якоюсь речовиною коричневого кольору. Весь час при проведенні обшуку ОСОБА_1 знаходився із ними. Після цього на подвір'ї домоволодіння, де стояв стіл та лавочка, він підписав протокол обшуку. В протоколі обшуку, який знаходяться у справі, містяться його підписи.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності в їх сукупності вважає їх достатніми для прийняття відповідного рішення по справі.

Аналізуючи зібрані у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, повторно.

Суд вважає, що сукупність усіх обставин, що характеризують вчинене обвинуваченим, свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого на незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, повторно.

До показань обвинуваченого щодо його непричетності до зберігання вилучених полімерних пляшок з речовиною, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, що зазначена речовина могла належати іншій особі, яка інколи проживала в приміщенні літньої кухні в його домоволодінні та в липні ІНФОРМАЦІЯ_8 померла, або принесена працівниками поліції, суд ставиться критично і вважає їх неспроможними, оскільки вони суперечать сукупності зібраних по справі доказів. Сам обвинувачений підтверджував, що зазначена речовина була вилучена в літній кухні домоволодіння, саме його домоволодіння. За його ж показами інша особа інколи, коли сварилася зі своєю співмешканкою, ночувала в цьому приміщенні, обвинувачений мав доступ до приміщення літньої кухні, підтверджував, що заходив в нього у час до проведення обшуку. Зазначена ним особа постійно в його домоволодінні не проживала, згідно його ж показів, померла в лікарні, куди була привезена не з його домоволодіння, а з іншого домоволодіння, будь-яких доказів зв'язку цієї особи з домоволодінням обвинуваченого у відповідності до вимог ст. 22 КПК України суду надано не було.

Суд розцінює версію обвинуваченого про причетність працівників поліції до вчиненого кримінального правопорушення, як надуману з метою уникнути відповідальності за вчинене.

Щодо доводів обвинуваченого та захисника щодо часткової відсутності відеозапису під час проведення обшуку домоволодіння обвинуваченого, зокрема, в літній кухні, і неможливості використання як доказу у кримінальному провадженні дій та обставин проведення обшуку, які не зафіксовані у записі та були внесені до протоколу обшуку, то згідно рапорту слідчого Лозівського ВП ГУНП в Харківській області Зігуля О.С. від 25.10.2016 року відеозапис здійснювався на цифровий фотоапарат, після чого вказані відео файли записані були на жорсткий диск службового комп'ютера інв. № 10483147, але через технічні несправності декілька відеофайлів з фрагментами проведення обшуку були видалені з жорсткого диска, у зв'язку з чим до матеріалів кримінального провадження були долучені не всі відеофайли проведення обшуку. Положення на той час діючого КПК України не передбачали у якості обов'язкової умови здійснення під час проведення обшуку запису за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. В ході обшуку були присутні поняті, наявність понятих ОСОБА_1 не заперечував. Будь-яких заяв під час проведення обшуку обвинуваченим не заявлялось.

Перевірені в судовому засіданні докази в повному обсязі ствердження обвинуваченого спростовують і підтверджують вину останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в повному обсязі.

Щодо заяв обвинуваченого про застосовування робітниками поліції відносно нього фактичного затримання раніше часу, вказаного в протоколі затримання, то від обвинуваченого скарг не надходило при складанні протоколу про його затримання/т.1а.с.130-134/, обвинувачений реалізував своє право на кваліфіковану допомогу з боку призначеного захисника, слідчому судді про ці обставини під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу не заявлялося ні обвинуваченим, ні його захисником/т.1 а.с. 136-137/, особисто або через захисника правом з цього приводу подати заяву на неправомірні дії робітників поліції обвинувачений не скористався, не заявляв суду про подання заяв в порядку ст. 214 КПК України відповідним органам.

Щодо викладених в обвинувальному акті обставин про те, що ОСОБА_1, маючи прямий умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи повторно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, при за невстановлених досудовим слідством обставин та у невстановлений час, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який в подальшому незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, то у відповідності до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. В обвинувальному акті обвинувачення пред'являється щодо лише незаконного зберігання з метою збуту особливо-небезпечних наркотичних засобів, повторно. Крім того, згідно протоколу обшуку від 10.08.2016 року було виявлено та вилучено 29 полімерних пляшок з полімерними кришками з рідиною коричневого кольору об'ємом 657 мл, 679 мл, 71 мл, 112 мл, 1593 мл, 1756 мл, 706 мл, 1375 мл, 1162 мл, 1391 мл, 1524 мл, 748 мл, 689 мл, 1223 мл, 468 мл, 397 мл, 419 мл, 298 мл, 116 мл, 36 мл, 27 мл, 122 мл, 5227 мл, 5905 мл, 2817 мл, 2602 мл, 1986 мл, 2006 мл, 1399 мл, яка була надана для проведення експертизи, та згідно висновку експерта № 1216 від 06.09.2016 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. При складанні маси вилученої під час обшуку рідини коричневого кольору в перерахунку на суху речовину згідно висновку експерта № 1216 від 06.09.2016 року її загальна маса становить 244,08 грам, а не 246,40 грам, як зазначено в обвинувачені.

Щодо виявлення та вилучення під час обшуку двох пакетів з полімерного матеріалу і одного газетного згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору та одного пакету з полімерного матеріалу і одного газетного згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 105,8458 грам, 108,6476 грам, 13,4479 грам, 170,4608 грам, 2,5932 грам відповідно, яка є згідно висновку експерта № 1216 від 06.09.2016 року особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, і визначення загальної маси канабіса в перерахунку на суху речовину, то суд розглядає справу в цій частині лише в межах висунутого обвинувачення щодо виявлення та вилучення канабіса в перерахунку на суху речовину масою в 368,342 грама у відповідності до зазначеного формулювання в обвинувальному акті.

Стороною обвинувачення при розгляді справи придбання та зберігання ОСОБА_1 з метою збуту за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого не було доведено та підтверджено належними та допустимими доказами, саме формулювання обвинувачення в цій частині є неконкретним і по суті позбавляє можливості обвинуваченого від нього захищатись, під час обшуку домоволодіння ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований працівниками поліції не виявлявся та не вилучався.

Що стосується обвинувачення щодо незаконного зберігання з метою збуту особливо-небезпечних наркотичних засобів, повторно, то надані стороною обвинувачення докази, не доводять факту незаконного зберігання обвинуваченим за своїм місцем проживання особливо-небезпечних наркотичних засобів саме з метою збуту, а тому судом і прийнято рішення про перекваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 309 КК України. Ствердження сторони обвинувачення щодо незаконного зберігання ОСОБА_1 концентрату з макової соломи та канабісу з метою збуту носить імовірний характер та не підтверджується будь-якими доказами.

Щодо великих розмірів вилучених наркотичних засобів, то одна лише їх наявність при відсутності інших доказів, беззаперечно не вказує на наявність у ОСОБА_1 мети збуту.

При призначенні покарання відповідно до статей 65-69 КК України суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно класифікації, передбаченої ст.12 КК України, обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості.

Дослідженням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше неодноразово судимий: 1)07.08.1995 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 141 ч. 2, ст. 140 ч. 2, ст. 140 ч. 3, ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 16.05.2000 року по відбуттю строку покарання; 2) Постановою Юр*ївського районного суду Дніпропетровської області від 30.08.2006 року кримінальну справу за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 28.07.2004 року ) було закрито внаслідок акту амністії, постанова набрала законної сили 15.09.2006 року, 3)25.06.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України, до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України випробувальний термін 2 роки; 4)24.12.2009 року Лозівським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК України до 3 років обмеження волі; звільнений 11.10.2010 року по відбуттю строку покарання; 5)26.08.2011 року Ленінським районним судом м. Севастополь за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений 14.10.2011 року по відбуттю строку покарання, невійськовозобов'язаний, неодружений, зі слів має малолітню дитину,не працює, на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, раніше перебував на обліку лікаря-нарколога з діагнозом «Синдром залежності від алкоголю»; інвалідом не являється, утриманців не має, за місцем проживання характеризується формально позитивно, страждає на періостит нижньої щелепи зліва, остеомієліт нижньої щелепи зліва, згідно довідки № 306 від 03.04.2018 року направлявся в обласну клінічну лікарню щелепно-лицьове відділення на консультацію (лікування) з приводу фосфорного некрозу нижньої щелепи зліва /том 1 а.с.148-158, том 2 а.с. 246, том 3 а.с. 113, 114/.

Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, суд визнає стан здоров'я обвинуваченого.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 75, 76 КК України суд не має у зв'язку з тим, що він раніше неодноразово судимий, відбував покарання реально, маючи судимості за умисні злочини, знов вчинив новий умисний злочин, для себе належних висновків не зробив.

Обставина, що пом'якшує покарання підсудного, не є винятковою і не знижує істотно ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Таким чином, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, та приходить до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо тільки в місцях позбавлення волі, тобто в умовах ізоляції від суспільства на певний строк у кримінально-виконавчій установі.

Разом з тим, органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень при таких обставинах:

ОСОБА_1 у невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберігав його з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.

26.07.2016 року, ОСОБА_1, приблизно з 16.20 год. до 17.20 год. знаходився за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав наркотичну речовину - опій ацетильований, маючи прямий умисел на незаконний збут вказаного наркотичного засобу. Цього ж дня ОСОБА_7, який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_1 за вищевказаною адресою. Після чого ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, отримав від ОСОБА_7 250 грн. за наркотичний засіб - опій ацетильований та передав йому медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, об'ємом 2 мл. Таким чином, ОСОБА_1 за 250 грн. продав ОСОБА_7, тобто незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0362 г.

ОСОБА_1 за цим епізодом було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо-небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_1, маючи прямий умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи повторно, у невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберігав його його з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.

08.08.2016 року, ОСОБА_1, приблизно з 16.20 год. до 17.20 год. знаходився в стані алкогольного сп'яніння на території Лозівської центральної районної лікарні за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Леніна, 42, де незаконно зберігав при собі наркотичну речовину - опій ацетильований, маючи прямий умисел на незаконний збут вказаного наркотичного засобу. Цього ж дня ОСОБА_7, який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_1 за вищевказаною адресою. Після чого ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, отримав від ОСОБА_7 250 грн. за наркотичний засіб - опій ацетильований та передав йому медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, об'ємом 2 мл. Таким чином, ОСОБА_1 за 250 грн. продав ОСОБА_7, тобто незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0961 г.

ОСОБА_1 за цим епізодом було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, повторно.

Крім того, ОСОБА_1, маючи прямий умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи повторно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, при за невстановлених досудовим слідством обставин та у невстановлений час, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1. Після чого 10.08.2016 року у період часу з 13-58 до 15-29 год. На виконання ухвали слідчого судді за місцем мешкання ОСОБА_1, за вищевказаною адресою було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено речовини, які мають у своєму складі особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - концентрат з маковою соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 246,40 г та канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 368,342 г, тобто ОСОБА_1 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за вказаною адресою особливо небезпечні наркотичні засоби, віднесені до таких згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропний речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 з метою їх збуту.

ОСОБА_1 за цим епізодом було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту особливо-небезпечних наркотичних засобів, повторно.

У відповідності до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Прокурор мав необхідні умови для реалізації його прав щодо подання ним суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості. За ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим кодексом.

Так, відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості прийшов до висновку, що ОСОБА_1 за епізодами від 26.07.2016 року, 08.08.2016 року необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним за цими епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а за обвинуваченням у незаконному зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, повторно, - перекваліфікувати дії обвинуваченого через неправильно надану органом досудового розслідування оцінку дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, повторно, про що судом зазначалося вище.

У судовому засіданні ОСОБА_1 винним себе за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав. Показав, що вживає наркотичні засоби, з закупним під легендованим ім'ям ОСОБА_7 він давно знайомий, це ОСОБА_9, з яким вони разом часто вживали наркотичні засоби, мали добрі відносини, підтримували дружні стосунки. З ОСОБА_10, яка займалася продаванням наркотичних засобів, він та ОСОБА_9 були знайомі. ОСОБА_9 був вхожий до неї, купував в неї наркотичні засоби.

Щодо епізоду від 26.07.2016 року показав, що в цей день йому зателефонував ОСОБА_9, сказав, що посварився з ОСОБА_10, і тому просить його, щоб він добавив йому грошей та сам придбав у ОСОБА_10 за спільні кошти наркотики для того, щоб вони разом їх вжили. Спочатку він відмовився, а потім, після декількох телефонних дзвінків та умовлянь ОСОБА_9, який посилався на те, що йому треба добавити лише трошки грошей, погодився на це. Після цього, ОСОБА_9 прийшов до нього та дав йому 150 грн., а він, добавивши 50 грн., пішов до ОСОБА_10 та купив у неї за 200 грн. два куба наркотиків у п'яти кубовому шприці. Після цього він разом з ОСОБА_9 пішли у лісосмугу, де він віддав ОСОБА_9 шприц. ОСОБА_9 налив йому один куб та один куб залишив собі. У них на двох було два двох кубових шприца, у кожному з них по одному кубу наркотиків, а п'яти кубовий шприц, в якому він купив наркотики у ОСОБА_10, ОСОБА_9 викинув. Після цього вони разом вжили наркотик, після чого ОСОБА_9 викинув свій шприц, оскільки хворів на ВІЛ, та вони розійшлися по домівках. Зі свого дому він ніяких продажів наркотиків не здійснює.

Щодо епізоду від 08.08.2016 року пояснив, що йому знов зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що він потрапив у лікарню після ДТП, поламав ногу та розбив голову, повідомив, що в нього ломка, став умовляти його, вказуючи, що треба добавити трішки грошей та прийти і придбати у ОСОБА_10 наркотики, з якою він сам про все домовиться, що йому треба бути їй віддати лише 50 грн., а вона в свою чергу дасть йому наркотики, він відвезе їх ОСОБА_9 у лікарню, а ОСОБА_9 віддасть йому залишок грошей, які він потім завезе ОСОБА_10.

Він спочатку відмовив ОСОБА_9, але останній продовжував умовляти його, і врешті він погодився. Через півгодини йому знову зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що домовився з ОСОБА_10. Після цього він зайшов до ОСОБА_10, якій віддав 50 грн., а вона віддала йому наркотики. Він вжив частину наркотиків, а решту наркотиків відвіз ОСОБА_9 в лікарню у п'яти кубовому шприці, в якому було менше ніж два куби наркотику. ОСОБА_9 віддав йому гроші 150 грн., які він пізніше відвіз ОСОБА_10. ОСОБА_9 при ньому зробив собі ін'єкцію, після чого шприц залишився порожній.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення були надані такі докази:

Письмові докази сторони обвинувачення:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 20.06.2015 року, з фабулою про те, що 19.06.2015 року до ЧЧ Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області надійшла заява про те, що громадянин ОСОБА_2 на території Лозівського району незаконно збуває наркотичні засоби. Було встановлено, що 26.07.2016 року, ОСОБА_1, в приблизний період часу з 16:20 год. До 17:20 год. знаходився за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав наркотичну речовину - опій ацетильований, маючи прямий умисел на незаконний збут вказаного наркотичного засобу, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_7 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який згідно висновку експерта № 1173 від 05.08.2016 року є особливо небезпечним, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0362 г. за що отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 250 грн.(том 3 а.с. 97).

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 10.08.2016 року, з фабулою про те, що 09.08.2016 року до Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшов рапорт о/у Лозівського ВП про те, що по ЄРДР № 12015220380001429 було проведено оперативну закупку наркотичного засобу «Опій» в ході якої 08.08.2016 року близько 16:00 години на території Лозівського району, у громадянина Б було придбано наркотичну речовину «Опій» близько 2 мл. Вищевказана наркотична речовина вилучена. (том 3 а.с. 100).

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 11.08.2016 року з фабулою про те, що 10.08.2016 року до Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшов рапорт о/у Лозівського ВП про те, що по ЄРДР № 12015220380001429 за ч. 1 ст. 307 КК, 10.08.2016 року було проведено обшук у ОСОБА_1, мешкає: АДРЕСА_1, де було вилучено «Каннабіс» вагою 500 грамів, рідину коричневого кольору «Опій» та гроші призначені для закупівлі.(том 3 а.с. 101)

- ухвала про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відео контролю особи від 18.07.2016 року (т. 1 а.с. 97-99), згідно якої слідчому Лозівського ВП ГУНП в Харківській області Зігулі О.С. надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відео контролю в публічно доступних та публічно недоступних місцях м. лозова та Лозівського району, призначених фігурантом, відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, під час проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини - опію ацетильованого, оскільки є достатні підстави вважати, що його розмови чи інші звуки, рухи, дії, пов'язані з його діяльністю чи місцем перебування, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування вказаного злочину, а також розгляду справи по суті

- ухвала про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.07.2016 року (т. 1 а.с. 100-102), згідно якої слідчому Лозівського ВП ГУНП в Харківській області Зігулі О.С. надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора за номером НОМЕР_2, яким користується ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, а саме негласне проведення із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв'язок, тощо), які передаються телефонним каналом зв'язку що контролюється.

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.07.2016 року (т. 1 а.с. 103-104), згідно якої для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та документування тяжкого злочину, провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини - опію ацетильованого в кількості 2 мл на суму 250 грн з урахуванням обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії у ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6 без затримання останнього, з відкритим фіксуванням та втратою грошових коштів. Безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки доручити громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7. Негласну слідчу (розшукову) дію - оперативну закупку наркотичної речовини - опію ацетильованого провести у період з 15.07.2016 року по 15.09.2016 року.

- протокол оперативної закупівлі, проведеної в рамках ЄРДР № 12015220380001429 від 20.06.2015 року від 26.07.2016 року (т.1 а.с. 105), згідно якого 26.07.2015 року було проведено першу оперативну закупівлю (без затримання фігуранта) на суму 250,00 грн, із застосуванням оперативно - технічних заходів, в ході якої закупна особа добровільно видала медичний шприц об'ємом 5 мл із речовиною коричневого кольору об'ємом 2 мл.

- протокол огляду грошових коштів від 26.07.2016 року та ксерокопії грошових коштів до нього (т.1 а.с. 106-107), з якого вбачається, що у присутності понятих у службовому кабінеті № 22 Лозівського ВП ГУНП в Харківській області було проведено огляд грошових коштів у сумі 250 грн, а саме: 1 купюра номіналом 100 грн, серії ВГ № 6510005; 1 купюра номіналом 100 грн серії КЄ № 1325021; 1 купюра номіналом 50 грн, серії КЛ № 4531959.

- протокол огляду покупця від 26.07.2016 року (т.1 а.с. 108), згідно якого по вул. Леніна в смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області знаходився чоловік, який представився ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, був одягнений в футболку синього кольору, бежеві шорти з карманами, сині сланці. При поверхневому огляді у ОСОБА_7 виявлено медичний запакований шприц об'ємом 5 мл, який порожній, будь - яких заборонених речей чи речовин, а також особистих речей у нього не виявлено. ОСОБА_7 було вручено грошові кошти у сумі 250 грн, саме 2 купюри номіналом 100 грн серії ВГ 6510005, КЄ 1325021, 1 купюра номіналом 50 грн серії КЛ 4531959 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1.

- протокол добровільної видачі придбаного товару від 26.07.2016 року (т.1 а.с. 109), згідно якого по вул. Леніна в смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, знаходиться чоловік, який в присутності понятих представився ОСОБА_7 та добровільно видав медичний шприц, об'ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору, об'ємом 2 мл, яка з його слів є наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, який він придбав у ОСОБА_1 за 250 грн. Більш будь-яких речей ОСОБА_7 не видав.

- висновок експерта Харківського науково - дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України від 05.08.2016 року за № 1173 та ілюстративної таблиці до нього (т.1 а.с. 110 -113), згідно якого надана на дослідження рідина, «добровільно видана ОСОБА_7», об'ємом 2 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0362 г.

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.08.2016 року за № 303т (т.1 а.с. 115-116), згідно якого для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та документування тяжкого злочину, провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини - опію ацетильованого в кількості 2 мл на суму 250 грн з урахуванням обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії у ОСОБА_1 з затриманням останнього, відкритим фіксуванням, втратою грошових коштів.

- протокол огляду грошових коштів від 08.08.2016 року та ксерокопій грошових коштів (т.1 а.с. 117-118), згідно якого вбачається, що у присутності понятих у службовому кабінеті № 21 Лозівського ВП ГУНП в Харківській області, було проведено огляд грошових коштів у сумі 250 грн, а саме: 2 купюри номіналом 100 грн серії МР 1747698, 1 купюра номіналом 50 грн серії КУ 7585172. Також грошові кошти були помічені з однієї сторони препаратом «Промінь 1», а з іншого боку люмінесцентним фломастером на купюрі зроблено надпис «СБЬІТ».

- протокол огляду покупця від 08.08.2016 року (т.1 а.с. 119), згідно якого по вул. Леніна смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області знаходиться чоловік, який представився ОСОБА_7 та був одягнений у футболку синього кольору, бежеві шорти з карманом, сині сланці. При поверхневому огляді у ОСОБА_7 було виявлено медичний шприц, об'ємом 5 мл, будь-яких заборонених речей чи речовин у нього не виявлено, також у ОСОБА_7 при собі відсутні будь-які особисті речі. ОСОБА_7 було вручено грошові кошти в сумі 250 грн, а саме: 2 купюри номіналом 100 грн серії МР 1747698, ЗА 1417523, 1 купюра номіналом 50 грн КУ 7585172 для проведення контрольної закупівлі наркотичного засобу - опію у ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1.

- протокол видачі придбаного товару від 08.08.2016 року (т.1 а.с. 120), згідно якого вбачається, що по вул. Леніна в смт Краснопавлівка Лозівського району харківської області, знаходиться чоловік, який в присутності понятих представився ОСОБА_7 та який добровільно видав медичний шприц об'ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору об'ємом 2 мл, який з його слів є наркотичною речовиною - опієм, який він придбав у ОСОБА_1 за 250 грн. Вказаний шприц з наркотичною речовиною було вилучено в присутності понятих та поміщено в полімерний пакет експертної служби № 2653662 та опечатано, на пакеті поставлені підписи понятих та ОСОБА_7

- протокол оперативної закупівлі проведеної в рамках ЄРДР № 12015220380001429 від 20.06.2015 року за ст. 15 ч. 2, ч. 2 ст. 307 КК України від 09.08.2016 року (т.1 а.с. 121), згідно якого 08.08.2016 року було проведено оперативну закупівлю (без затримання фігуранта) на суму 250 грн, із застосуванням оперативно - технічних заходів, в ході якої закупна особа добровільно видала медичний шприц об'ємом 5 мл із речовиною коричневого кольору об'ємом 2 мл.

- ухвала Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2016 року (т.1 а.с. 122), згідно якої слідчому Лозівського ВП ГУНП в Харківській області Гриню А.А. надано дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, в якому без реєстрації проживає ОСОБА_1, з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, а також предметів пристосованих для їх виготовлення та вживання (медичних шприців, скляних та інших ємностей, посуду), грошових коштів, отриманих у результаті збуту вказаних предметів злочину.

- протокол обшуку від 10.08.2016 року та дисками DVD-R (т.1 а.с. 123-129), з якого вбачається, що місцем обшуку є житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1. При вході в будинок: зліва на право: троє дерев'яних дверей. За дверима зліва, кімната, у якій в ході обшуку заборонених предметів не виявлено. З права також кімната - не житлова, в ході обшуку в ній також нічого не виявлено. За дверима прямо від входу - кухня з двома проємами для дверей. В кухні заборонених предметів не виявлено. За проємом для дверей, який знаходиться ліворуч - спальня в якій нічого забороненого не виявлено. За дверним проємом, що знаходиться справа у кухонній кімнаті, виявлено залу, в якій також мається дверний пройм в іншу кімнату. У залі виявлено: зліва на право - шафа дерев'яна, на якій зверху виявлено вазу з квітами. У вазі, під квітами, виявлено поліетиленовий пакет зі шприцами в кількості: один на 20 мл з нашаруванням коричневого кольору, три десяти мілілітрових, з нашаруваннями коричневого кольору, один 5 мл без нашарування, 12 мл без нашарувань і 2 мл з нашаруванням бурого кольору. Вказані шприци поміщено в пакет № 2265676. Крім того, в кімнаті знаходиться диван зеленого кольору. В дивані виявлено один поліетиленовий пакет білого кольору з сухою речовиною рослинного походження, подрібненою, зі специфічним запахом; пакет поміщено до експертного пакету № 3225321. В кімнаті знаходиться трюмо, в якому виявлено: поліетиленовий пакет фіолетового кольору з речовиною рослинного походження зі специфічним запахом, подрібненою, крім того, паперовий згорток з насінням рослинного походження, а також скляну колбу із ватними тампонами зі специфічним запахом, вказане поміщено до експертного пакету № 3225321. Крім того, у вказаному трюмо виявлено грошові кошти в сумі 150 грн.: купюрами по 100 грн. ЗА1417523, 50 грн. КУ7585172, які поміщено до білого поліетиленового пакету, горловину якого обв'язано біркою. За дверним проємом зі залої виявлено спальну кімнату, у якій у шафі виявлено одяг, між який виявлено поліетиленовий пакет рожевого кольору із речовиною рослинного походження зі специфічним запахом. Вказаний пакет поміщено до експертного пакету № 3225321. Крім того, у вказаній шафі, між одягом, виявлено паперовий згорток із речовиною рослинного походження. Вказаний згорток поміщено до експертного пакету № 3225321.

Крім того, в ході обшуку в літній кухні виявлено заглиблення в підлозі. У заглибленні виявлено 2 шести літрових поліетиленових (пластикових) бутилі, з речовиною коричневого кольору зі специфічним запахом, 2 трьох літрові пластикові пляшки з речовиною бурого кольору, 3 двох літрових пластикових бутелі з речовиною бурого кольору, 9 півтора літрових пластикові плішки з речовиною бурого кольору, 1 півтора літрова пляшка з речовиною жовтого кольору, 10 шістсот грамових пляшок з речовиною бурого кольору, 5 пляшок по 340 грам з речовиною бурого кольору, 2 скляні банки по півлітра з речовиною маслоподібною, коричневого кольору. Вказане майно поміщено до двох поліетиленових мішків білого кольору, горловина яких обв'язана біркою. Скляні банки поміщені до синього поліетиленового пакету з біркою, якою обв'язано горловину пакету.

- протокол отримання зразків для проведення експертизи від 10.08.2016 року (т.1 а.с. 135), згідно якого слідчим Лозівського ВП ГУНП в Харківській області в присутності понятих у приміщенні службового кабінету № 20 Лозівського ВП ГУНП в Харківській області за участю ОСОБА_1 було відібрано у останнього змиви з лівої та правої рук, які поміщені на два марлеві тампони, для проведення експертизи. Відібрання змивів з рук у ОСОБА_1 відбувалось шляхом проведення двома марлевими тампонами, змоченими розчином спирту по долонях його лівої та правої руки. Після чого марлеві тампони зі змивами з рук ОСОБА_1, чистий марлевий тампон, марлевий тампон із зразком спирту було поміщено до чотирьох паперових пакетів на яких підписалися учасники слідчої дії.

- протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.10.2016 року та диск DVD-R (т.1 а.с. 145-147), 29.07.2016 року о 21 год. 19 хв. та 01.08.2016 року о 17 год. 43 хв., старшим оперуповноваженим Лозівського МРВ Управління СБ України в Харківській області Сачук О.В., в рамках кримінального провадження № 12016220380001429 від 20.06.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області № 5419т від 18.07.2016 року, на підставі доручення прокуратури Харківської області № 119т, проведено НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з метою одержання доказів злочинної діяльності останнього. Протокол місить відомості про участь ОСОБА_1 у проведенні НСРД та зміст розмови між ним та жінкою ОСОБА_13 (Ж).

- висновок експерта від 06.09.2016 року за № 1216 та ілюстративної таблиці до нього (т.1 а.с. 159-169), надана на дослідження рідина в шприцах, масою: 2,1103 грам, 1,8657 грам, 1,7819 грам, 5,4886 грам, 3,1669 грам; рідина в флаконі, масою 4,0243 грам; речовина в флаконах, масою: 0,9297 грам, 0,9312 грам, 0,9526 грам, 0,9278 грам, 1,0113 грам, 0,9845 грам, 0,9665 грам, 0,9815 грам, нашарування на поверхні миски, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Рідина в пляшках, об'ємом: 657,0 мл, 679,0 мл, 71,0 мл, 112,0 мл, 1593,0 мл, 1756,0 мл, 706,0 мл, 1375,0 мл, 1162,0 мл, 1391,0 мл, 1524,0 мл, 748,0 мл, 689,0 мл, 1223,0 мл, 1524,0 мл, 748,0 мл, 419,1 мл, 298, мл, 116,0 мл, 36,0 мл, 27,0 мл, 122,0 мл, 5227,0 мл, 5905,0 мл, 2817,0 мл, 2602 мл, 1986 мл, 2006 мл, 1399,0 мл; речовина у флаконі, масою: 3,9867 грам, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Речовина рослинного походження, масою 105,8458 грам, 13,4479 грам, 108,6476 - грам, 2,5932 грам, 211,7 грам (за винятком домішок, масою 41,2391 грам), є особливо небезпечним наркотичний засобом - канабісом. Таблетки, містять у своєму складі психотропну речовину - феназепам. Нашарування, жовто-коричневого кольору, на внутрішній поверхні шприців, коричневого кольору, на поверхні ватного тампона, містять метамфетамін, який відноситься до психотропної речовини, обіг яких обмежено. Рідина в скляній ампулі, містить у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься. Нашарування, світло-коричневого кольору, на внутрішній поверхні шприців, пляшок, колб, містять у своєму складі алкалоїди опію - морфін, кодеїн та складний ефір - моноацетилморфін. Речовина рослинного походження, яка утворена плодами-горішками, масою: 41,2391 грам, 0,4073 грам, є насінням рослин Роду Коноплі до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відносяться. Рідина в шприці, об'ємом: 15,2 мл, 0,4 мл, 0,5 мл; флакони, об'ємом: 2,4 мл, 1,8 мл, речовина в скляних банках, масою: 801,6 грам, 236,2 грам, нашарування на всіх інших об'єктах, наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не містять. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,1029 грам, 0,0900 грам, 0,0961 грам, 0,3121 грам, 0,923 грам, 0,7069 грам, 0,7092 грам, 0,7260 грам, 0,7075 грам, 0,7694 грам, 0,7497 грам, 0,7370 грам, 0,7476 грам, 0,1672 грам, 0,0719 грам. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить: 2,3239 грам, 5,0720 грам, 5,2011 грам, 0,5396 грам, 0,8691 грам, 10,0678 грам, 11,0277 грам, 4,4902 грам, 8,5525 грам, 7,4136 грам, 8,7077 грам, 9,4183 грам, 4,6675 грам, 4,3545 грам, 7,5337 грам, 2,9578 грам, 2,5249 грам, 2,5894 грам, 1,8655 грам, 0,7285 гр, 0,2210 грам, 0,1690 грам, 7,5640 грам, 34,0800 грам, 36,3748 грам, 17,4091 грам, 16,0283 грам, 12,3529 грам, 12,5977 грам, 8,7018 грам. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 97,3887 грам, 12,3828 грам, 99,8689 грам, 2,3891 грам, 156,6364 грам. Маса феназепаму, у перерахунку на загальну кількість таблеток (4 шт), становить 0,0026 грам. Масу сухого залишку нашарувань, на внутрішній поверхні шприців, флаконів, пляшок, визначити не є можливим із-за малої кількості.

- висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 16.01.2017 року за № 103 (т.1 а.с. 230-239), в якому зазначено, що ОСОБА_1 належать слова та фрази позначені індексом «П» та семантично зафіксовані у змісті розмов у Протоколі прослуховування оперативних закупок від 24.09.2016 року та зафіксовані у файлах із назвами: «МРЕG0001.АVІ», «МРЕG0002.АVІ», що знаходяться на карті пам'яті «Transcend microSD HC 4 GB» у адаптері з інв. № 158 нт, «МРЕG0002.АVІ», що знаходиться на карті пам'яті «Kingston microSD HC 8 GB» з інв. № 160 н/т. У файлі «МРЕG0001.АVІ», що знаходиться на карті пам'яті «Kingston microSD HC 8 GB» з інв. № 160 н/т мовленнєвого матеріалу, промовленого ОСОБА_1, не зафіксовано. Встановити належність голоса та мовлення диктора, позначеного індексом «П» у Протоколі прослуховування оперативних закупок від 24.09.2016 року і зафіксованого у файлах із назвами: «МРЕG0003.АVІ», що знаходиться на карті пам'яті «Transcend microSD HC 4 GB» у адаптері з інв. № 158 нт, «МРЕG0003.АVІ», що знаходяться на карті пам'яті «Kingston microSD HC 8 GB» з інв. № 160 н/т, не виявляється можливим у зв'язку з непридатністю мовленнєвого матеріалу для проведення ідентифікаційних досліджень. В досліджуваних фонограмах, зафіксованих у файлах: «МРЕG0001.АVІ», «МРЕG0002.АVІ», «МРЕG0003.АVІ», що знаходяться на карті пам'яті «Transcend microSD HC 4 GB» у адаптері з інв. № 158 нт, «МРЕG0001.АVІ», «МРЕG0002.АVІ», «МРЕG0003.АVІ», що знаходяться на карті пам'яті «Transcend microSD HC 8 GB» з інв. № 160 н/т ознак монтажу не виявлено.

- висновок експерта відділу дослідження матеріалів, речовин і виробів Харківського НДЕКЦ № 38 від 13.12.2016 року (т. 2 а.с.176), згідно якого на поверхні грошових купюр сумою 150 гривень, на марлевих тампонах зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_1 і на фрагменті аркуша паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють оранжевим кольором. На поверхні двох контрольних марлевих тампонів нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. На поверхні представлених грошових купюр присутній напис «СБЫТ», який утворений спеціальною хімічною речовиною, що люмінесціює блакитним кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 150 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_1, мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору.

Показання свідків сторони обвинувачення:

- свідка ОСОБА_15, яка в судовому засіданні показала, що їх з другим понятим ОСОБА_4 привезли близька смт. Краснопавлівки, де вже була закупна особа, це був чоловік, якого оглянули, при ньому нічого не було, йому дали гроші 250грн. чи 300 грн., закупний пішов на закупку, вона не бачила, щоб гроші мітили та присипали порошком, не бачила, щоб на закупному закріплювали відеокамеру. Після того, як закупний повернувся, він видав робітникам поліції шприц з рідиною темного кольору. Закупний не сказав, де взяв даний шприц. Протокол вона підписувала у поліції. В смт. Краснопавліці була присутня при слідчих діях як понята 1 раз, після обіду. Не пам'ятає, чи приймала участь у слідчих діях два рази. Не пам'ятає скільки всього протоколів підписувала як понята. Не пам'ятає, в один день їх підписувала чи в два.

- свідка ОСОБА_4, який в судовому засіданні показав, що: влітку 2016 року дати він не пам'ятає, він з його співмешканкою проходили біля райвідділу та співробітники поліції запропонували їм бути понятими про слідчих діях, а саме при закупівлі наркотичного засобу, вони погодилися. Перший раз гроші, які передавалися закупному, не мітилися. при першій закупці другою понятою була ОСОБА_15 Через одну-дві неділі працівники поліції приїхали до нього додому, і знову запропонували бути понятим при слідчих діях закупівлі наркотичного засобу, він знов погодився, у нього в гостях був сусід ОСОБА_5. який був другим понятим при другій закупці.

Він та ОСОБА_5 проїхали з працівниками поліції до райвідділу. В їх присутності працівники поліції помітили гроші: посипали їх порошком та показами їм, що гроші світяться. Потім їх з другим понятим привезли неподалік смт. Краснопавлівка на то ж саме місце, де проводили закупку і перший раз. Там вже стояла машина, в якій сиділа людина-закупний, його обшукали в машині, так як працівники поліції не хотіли, щоб він бачив його обличчя. За допомогою лампи знову показали закупному, що гроші світяться та передали йому ці гроші. Закупний пішов на закупку. Він бачив тільки спину закупної особи, це був чоловік. Не бачив, щоб на закупному закріплювали відеокамеру. Як закупний повернувся, він видав працівникам поліції шприц або п'яти, або десяти кубовий, точніше сказати не міг, з речовиною приблизно два мл, шприц в їх присутності зразу на місці працівники поліції поклали до пакету, опечатали, він розписався. При ньому працівники поліції не розмовляли про те, у кого буде проводити закупку наркотичного засобу закупний.

Також він був понятим при обшуку домоволодіння ОСОБА_1 в смт. Краснопавлівка. Коли вони з другим понятим ОСОБА_5 прийшли в домоволодіння ОСОБА_1, то на подвір'ї була одна жінка-цивільна дружина обвинуваченого, більше нікого не було, співробітників поліції на подвір'ї він не бачив, бо вони всі йшли з ними. Потім працівники поліції при них розпочали обшук. Всі разом спочатку зайшли до будинку, де знайшли суху траву, гроші, якими купюрами та скільки не міг точно сказати, оскільки не пам'ятав. а в літній кухні домоволодіння працівники поліції виявили багато баклажок з ацетоном та якоюсь речовиною коричневого кольору. Весь час при проведенні обшуку ОСОБА_1 знаходився із ними. Після цього на подвір'ї домоволодіння, де стояв стіл та лавочка, він підписав протокол обшуку. Під час обшуку в домоволодінні підсудного велася відео зйомка.

- свідка ОСОБА_16, який показав, що обвинуваченого бачить перший раз. У нього проводилися обшуки по об'єднаному кримінальному провадженню, однак він не має ніякого відношення до кримінального провадження відносно ОСОБА_1

Прокурор відмовився від допиту свідків обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 безпосередньо судом в судовому засіданні. Прокурор зазначив, що свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 є свідками по іншому кримінальному провадженню, яке було окремо виділене. Сторона обвинувачення вказувала, що закупною особою під легендований ім'ям - ОСОБА_7 являється особа, яка померла, суд роз'яснив прокурору обов'язок доводити ці обставини доказами, однак доказів, підтверджуючих дані обставини, суду надано не було, будь-яких клопотань з приводу з'ясування цих обставин до суду не надходило, прокурор у відповідності до вимог ст. 22 КПК України бажав відмовитися від допиту цього свідка. Сторона захисту також не просила допитати перед судом вищевказаних свідків обвинувачення, не наполягала на їх допиті, що було з'ясовано судом в судовому засіданні. З огляду на вимоги ст. 22 КПК України, забезпечивши право прокурора на свободу в поданні ним суду своїх доказів, суд прийняв відмову прокурора від допиту свідків обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 , закупної особи під легендований ім'ям - ОСОБА_7 безпосередньо судом.

Прокурор не зміг надати для дослідження перед судом та не зміг пояснити, яке місце зберігання і доля речових доказів, а саме:

- шприца з рідиною коричневого кольору, виданого 26.07.2016 року згідно протоколу добровільної видачі придбаного товару закупною особою під легендованим ім'ям ОСОБА_7, який був об'єктом дослідження судової експертизи № 1173 від 05.08.2016 року, якою встановлено, що надана на дослідження рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0362 г та був опечатаний биркою з відбитком печатки» № 10 НДЕКЦ МВС України» з написом «об'єкт № 1 висновок № 1173 від 05.08.2016 року»

- грошових коштів: 1 купюри номіналом 100 грн. серія ЗА № 1417523, 1 купюри номіналом 50 грн. серія КУ № 7585172 з поміткою «СБЫТ», виданих закупній особі під легендованим ім'ям ОСОБА_7 згідно протоколу огляду грошових коштів від 08.08.2016 року та вилучених згідно протоколу обшуку 10.08.2016 року за адресою : АДРЕСА_1, які були об'єктом експертного дослідження № 38 від 13.12.2016 року (т. 2 а.с.174-178), згідно якого на поверхні грошових купюр сумою 150 гривень, на марлевих тампонах зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_1 і на фрагменті аркуша паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють оранжевим кольором, на поверхні представлених грошових купюр присутній напис «СБЫТ», який утворений спеціальною хімічною речовиною, що люмінесціює блакитним кольором, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 150 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_1, мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18.02.1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Отже згідно вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону № 2135-XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину.

Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження, що передбачено ст. 214 КПК України.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, для оцінки ситуації щодо епізодів від 26.07.2016 року, 08.08.2016 року на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів і з'ясування того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (право на справедливий суд) у зв'язку з провокацією злочину, на що покликається підсудний та його захисник, необхідно проаналізувати рішення Європейського суду з прав людини, зокрема постановлені ним у справах:«Раманаускас проти Литви», «Люді проти Швейцарії», «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Російської Фендерації», та «Калабро проти Італії», та саме поняття провокації злочину (підбурювання до злочину) дане ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви».

Як убачається з наведених рішень Європейського суду з прав людини, при визначенні того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції (право на справедливий суд) у зв'язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення «провокації», зокрема дане ним у постанові по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а чинять такий вплив, що підбурюють до вчинення злочину, який інакше не було б вчинено, для того, щоб розкрити злочин, а саме отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ...».

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину.

Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Однак суду доказів, на підтвердження таких даних, надано не було, справа не містить доказів зовнішньої інформації про вчинення ОСОБА_1 чи готування до вчинення будь-яких злочинів.

Прокурором було надано в якості доказів протокол за результатами проведення негласної слідчої дії від 06.10.2016 року (т. 1 а.с.145) з :

-розмовою 29.07.2016 року о 12:19:02 ОСОБА_1 (вихідний дзвінок) з жінкою ОСОБА_13 (Ж), яка користується тел. НОМЕР_1, наступного змісту:

«Ж - Алло.

М -ОСОБА_13, добрый вечер. Извиняюсь. Чуешь, тут ОСОБА_17 хочет поговорить с тобой, пару слов.

Ж - Давай.

(М передает телефон ОСОБА_17 (М1).

М1 - Алло. ОСОБА_13.

Ж - А…

М1 - ОСОБА_13, слышишь. Що, я подойду, я добавлю чуть-чуть, да, этот…

Ж - Ну, да. Минут через 10 -15.

М1 - Ну все, отлично, я подойду через 15 минут.

Ж - Давай.

М1 - Давай.

(Розмова закінчена)».

-та розмовою 01.08.2016 року о 17:43:33 ОСОБА_1 (вхідний дзвінок) з жінкою ОСОБА_13 (Ж), яка користується тел. НОМЕР_1 наступного змісту:

«М - Алло, ОСОБА_13.

Ж - Алло, ты мне нужен, как… Не знаю просто як.

М - А. Їсти приготовити.

Ж - Ну, да.

М - Щас прийду.

Ж - А ты дома?

М - Да, я уже пришел, помылся.

Ж - Та, прийди, поможи мени приготовить похавать.

М - Ну, да, щас.

Ж - Давай.

(Розмова закінчена)».

Крім того, прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

У випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст.271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України N 114/1042/516/1199/936/1687/5від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК України на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Підставою для внесення 20.06.2015 року відомостей в ЄРДР про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стала заява ОСОБА_17 про притягнення до кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_2, який збуває макову соломку(том 3 а.с. 97).

А єдиною підставою проведення негласної слідчої дії згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.07.2016 року (т. 1 а.с. 103-104) стала інформація, що ОСОБА_1 може бути причетний до незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних речовин, яка отримана під час оперативно-розшукових заходів, спрямованих на виявлення та документування осіб, які займаються незаконними операціями з наркотичними засобами, доказів щодо наявності якої прокурором під час судового розгляду надано не було.

Отже, аналізуючи постанову прокурора від 15.07.2016 року можна зробити висновок, що з її змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.

Постанова від 08.08.2016 року є за змістом тотожною постанові від 15.07.2016 року.

Так, пунктом 6 ч. 2 ст. 251 КПК України передбачено, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії повинна містити зокрема обґрунтування прийняття постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Проте вказана постанова прокурора не містять належного обґрунтування їх прийняття.

В порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у вказаних постановах не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Зміст пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення свідчить, що збут наркотичних засобів відбувався виключно особі з вигаданими та зміненими анкетними даними, яка діяла за дорученням працівників правоохоронних органів в межах процедури оперативної закупки.

Що стосується інших випадків збуту та відомостей про збут іншим нелегендованим особам, то такі дані в обвинуваченні відсутні, в таких діях ОСОБА_1 не обвинувачується.

Якщо виділити всі сформульовані Європейським Судом у Постанові «Ваньян проти Російської Федерації» вимоги до проведення «перевірочної закупівлі», то: для проведення «перевірочної закупівлі» у правоохоронних органів повинні бути конкретні відомості про те, що особа займається протиправною діяльністю, з метою перевірки яких і проводиться даний захід; наявність цих відомостей має бути перевірено судом, і простого посилання на те, що вони були в розпорядженні відповідних органів, тут недостатньо; використання для обвинувачення особи доказів, отриманих у результаті підбурювання її до вчинення злочину, тобто проведення «перевірочної закупівлі» за відсутності конкретних перевірених відомостей, порушує принцип справедливості судового розгляду.

Європейський Суд також підкреслив, що просту заяву співробітників міліції в суді, що вони володіли відповідною інформацією, якщо її не було перевірено (і, треба думати, підтверджено) судом, не може бути розцінено як належну підставу для проведення «перевірочної закупівлі».

Надані прокурором розмови ОСОБА_1 від 29.07.2016 року та від 01.08.2016 року із вищезазначеним змістом не може бути розцінено як належну підставу для проведення «перевірочної закупівлі». Протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від будь-яких осіб, які повідомили, що ОСОБА_1 збуває наркотичні речовини чи готується до вчинення будь-яких злочинів, суду надано не було.

На підставі аналізу вищенаведених рішень ЄСПЛ, суд приходить до висновку, що працівники правоохоронних органів не мали вагомих підстав підозрювати ОСОБА_1 у вчинені злочинів: у незаконному зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо-небезпечних наркотичних засобів за епізодом від 26.07.2016 року; у незаконному зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо-небезпечних наркотичних засобів, повторно за епізодом від 08.08.2016 року, оскільки, не було зовнішньої інформації про вчинення ним чи готування до вчинення будь-яких злочинів, відповідна інформація не була підтверджена перед судом.

Крім того, згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обов'язковим.

У разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декількох вчинених кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні трьох окремих злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, вчинених у різний час, а саме: 26.07.2016 року, 08.08.2016 року, 10.08.2016 року,

Витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 20.06.2015 року, містить фабулу про те, що 19.06.2015 року до ЧЧ Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області надійшла заява про те, що громадянин ОСОБА_2 на території Лозівського району незаконно збуває наркотичні засоби. Було встановлено, що 26.07.2016 року, ОСОБА_1, в приблизний період часу з 16:20 год. До 17:20 год. знаходився за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав наркотичну речовину - опій ацетильований, маючи прямий умисел на незаконний збут вказаного наркотичного засобу, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_7 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який згідно висновку експерта № 1173 від 05.08.2016 року є особливо небезпечним, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0362 г. за що отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 250 грн.(том 3 а.с. 97).

Витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 10.08.2016 року, містить фабулу про те, що 09.08.2016 року до Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшов рапорт о/у Лозівського ВП про те, що по ЄРДР № 12015220380001429 було проведено оперативну закупку наркотичного засобу «Опій» в ході якої 08.08.2016 року близько 16:00 години на території Лозівського району, у громадянина Б було придбано наркотичну речовину «Опій» близько 2 мл. Вищевказана наркотична речовина вилучена. (том 3 а.с. 100).

Витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 12015220380001429 від 11.08.2016 року містить фабулу про те, що 10.08.2016 року до Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшов рапорт о/у Лозівського ВП про те, що по ЄРДР № 12015220380001429 за ч. 1 ст. 307 КК, 10.08.2016 року було проведено обшук у ОСОБА_1, мешкає: АДРЕСА_1, де було вилучено «Каннабіс» вагою 500 грамів, рідину коричневого кольору «Опій» та гроші призначені для закупівлі.(том 3 а.с. 101)

В ході судового розгляду було встановлено, що під час досудового розслідування кримінального правопорушення по факту незаконного збуту особливо небезпечного засобу, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України 26.07.2016 року була проведена оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу, про що ним був складений протокол від 26.07.2016 року. Разом з тим, відомості про цей злочин були внесені майже за рік - 20.06.2015 року на підставі заяви ОСОБА_17 про притягнення до кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_2, який збуває макову соломку /т. 3 а.с.102/.

Суд звертає увагу, що збут наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту передачі цих предметів від розповсюджувача до набувача.

Пізніше, 08.08.2016 року слідчим знову була проведена оперативна закупка. Тобто, прокурор отримав відомості про вчинення іншого окремого кримінального правопорушення. За таких обставин прокурор, який під час досудового розслідування кримінального провадження безпосередньо виявив вчинення кримінального правопорушення, повинен був, відповідно до положень ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, внести окремі відомості до Реєстру про кримінальне правопорушення вчинене 08.08.2016 року невідкладно, але не пізніше 24 годин з моменту виявлення, проте такі відомості згідно реєстру матеріалів досудового розслідування прокурором не були внесенні впродовж строку, передбаченого ст. 214 КПК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Крім того, виходячи з положень ст.214 КПК України досудове розслідування здійснюється за кожним фактом виявлення кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР. При цьому відповідно до положень ст.ст.37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.

Оскільки, в порушення положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, від 08.08.2016 року було внесено до ЄРДР лише 10.08.2016 року, то відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо нього до вказаної дати (10.08.2016 року) було неможливе.

Враховуючи зазначені обставини (внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та вчиненого 08.08.2016 року, лише 10.08.2016 року), суд приходить до висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані до дати внесення відповідних відомостей в ЄРДР 10.08.2016 року, тобто не в порядку, встановленому цим Кодексом, по епізоду від 08.08.2016 року, є недопустимими.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, суд визнає недопустимими, оскільки вони отримані до внесення відомостей до ЄРДР, такі докази обвинувачення: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.08.2016 року (т. 1 а.с. 115-116); протокол огляду грошових коштів від 08.08.2016 року та ксерокопій грошових коштів (т. 1 а.с. 117-118); протокол огляду покупця від 08.08.2016 року по вул. Леніна смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області (т. 1 а.с. 119); протокол видачі придбаного товару від 08.08.2016 року (т. 1 а.с. 120-); протокол оперативної закупівлі від 09.08.2016 року (т. 1 а.с. 121). На підставі цих доказів були складені та здобуті висновок експерта відділу дослідження матеріалів, речовин і виробів Харківського НДЕКЦ № 38 від 13.12.2016 року (т. 2 а.с.176), висновок експерта від 06.09.2016 року за № 1216 та ілюстративної таблиці до нього (т.1 а.с. 159-169) в частині дослідження медичного шприця 5 мл. з речовиною коричневого кольору 2мл., виданого ОСОБА_7, які є похідними, і з урахуванням зазначеного у суду є підстави вважати їх також недопустимими доказами.

Також судом не можуть бути прийняті надані стороною обвинувачення докази, в якості належних, допустимих, достовірних та достатніх, оскільки при їх збиранні були суттєво порушені вимоги та положення кримінального процесуального закону.

Так, згідно ст. 95 КПК України - суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку ст. 225 КПК України.

Прокурор відмовився від допиту свідків обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 безпосередньо судом в судовому засіданні. Прокурор зазначив, що свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 є свідками по іншому кримінальному провадженню, яке було окремо виділене. Сторона обвинувачення вказувала, що закупною особою під легендований ім'ям - ОСОБА_7 являється особа, яка померла, суд роз'яснив прокурору обов'язок доводити ці обставини доказами, однак доказів, підтверджуючих дані обставини, суду надано не було, будь-яких клопотань з приводу з'ясування цих обставин до суду не надходило, прокурор у відповідності до вимог ст. 22 КПК України бажав відмовитися від допиту цього свідка. Сторона захисту також не просила допитати перед судом вищевказаних свідків обвинувачення, не наполягала на їх допиті, що було з'ясовано судом в судовому засіданні. З огляду на вимоги ст. 22 КПК України, забезпечивши право прокурора на свободу в поданні ним суду своїх доказів, суд прийняв відмову прокурора від допиту свідків обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 , закупної особи під легендований ім'ям - ОСОБА_7 безпосередньо судом.

З наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається, яким чином ОСОБА_7 був залучений до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку та чи взагалі відповідне залучення мало місце, відсутня його письмова згода на участь в оперативній закупці.

ОСОБА_1 показав, що вживає наркотичні засоби, з закупним під легендованим ім'ям ОСОБА_7 він давно знайомий, це ОСОБА_9, з яким вони разом часто вживали наркотичні засоби, мали добрі відносини, підтримували дружні стосунки. З ОСОБА_10, яка займалася продаванням наркотичних засобів, він та ОСОБА_9 були знайомі. ОСОБА_9 був вхожий до неї, купував в неї наркотичні засоби.

Щодо епізоду від 26.07.2016 року показав, що в цей день йому зателефонував ОСОБА_9, сказав, що посварився з ОСОБА_10, і тому просить його, щоб він добавив йому грошей та сам придбав у ОСОБА_10 за спільні кошти наркотики для того, щоб вони разом їх вжили. Спочатку він відмовився, а потім, після декількох телефонних дзвінків та умовлянь ОСОБА_9, який посилався на те, що йому треба добавити лише трошки грошей, погодився на це. Після цього, ОСОБА_9 прийшов до нього та дав йому 150 грн., а він, добавивши 50 грн., пішов до ОСОБА_10 та купив у неї за 200 грн. два куба наркотиків у п'яти кубовому шприці. Після цього він разом з ОСОБА_9 пішли у лісосмугу, де він віддав ОСОБА_9 шприц. ОСОБА_9 налив йому один куб та один куб залишив собі. У них на двох було два двох кубових шприца, у кожному з них по одному кубу наркотиків, а п'яти кубовий шприц, в якому він купив наркотики у ОСОБА_10, ОСОБА_9 викинув. Після цього вони разом вжили наркотик, після чого ОСОБА_9 викинув свій шприц, оскільки хворів на ВІЛ, та вони розійшлися по домівках. Зі свого дому він ніяких продажів наркотиків не здійснює.

Щодо епізоду від 08.08.2016 року пояснив, що йому знов зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що він потрапив у лікарню після ДТП, поламав ногу та розбив голову, повідомив, що в нього ломка, став умовляти його, вказуючи, що треба добавити трішки грошей та прийти і придбати у ОСОБА_10 наркотики, з якою він сам про все домовиться, що йому треба бути їй віддати лише 50 грн., а вона в свою чергу дасть йому наркотики, він відвезе їх ОСОБА_9 у лікарню, а ОСОБА_9 віддасть йому залишок грошей, які він потім завезе ОСОБА_10.

Він спочатку відмовив ОСОБА_9, але останній продовжував умовляти його, і врешті він погодився. Через півгодини йому знову зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що домовився з ОСОБА_10. Після цього він зайшов до ОСОБА_10, якій віддав 50 грн., а вона віддала йому наркотики. Він вжив частину наркотиків, а решту наркотиків відвіз ОСОБА_9 в лікарню у п'яти кубовому шприці, в якому було менше ніж два куби наркотику. ОСОБА_9 віддав йому гроші 150 грн., які він пізніше відвіз ОСОБА_10. ОСОБА_9 при ньому зробив собі ін'єкцію, після чого шприц залишився порожній.

Згідно роз'яснень Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» N 4 від 26.04.2002 , під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК ( 2341-14 ), потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." ( 60/95-ВР ) та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін'єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Доказів, якими спростовується версія обвинуваченого ОСОБА_1 про придбання наркотичних засобів ним та закупною особою ОСОБА_7 за спільні кошти для спільного вживання, прокурором не надано.

Натомість з наданого у якості доказу відеозапису від 26.07.2016 року убачається, що в цей день закупна особа ОСОБА_7 прибув у домоволодіння ОСОБА_1, передав ОСОБА_1 грошові кошти, цікавився у ОСОБА_1, чи мав той розмови з третьою особою та чи розповідав про нього, на що ОСОБА_1 відповів, що третя особа цікавилася закупною особою, питала, чи це вона приїжджає, що ОСОБА_1 нічого не сказав третій особі про закупну особу. Закупна особа ОСОБА_7 просив ОСОБА_1 не говорити третій особі про нього, торопив ОСОБА_1 йти до третьої особи, посилаючись на те, що його чекає автомобіль. Після чого ОСОБА_1 телефонував третій особі та повідомив, що він прийде. Потім ОСОБА_1 та закупна особа прийшли до будинку третьої особи, ОСОБА_1 пішов до третьої особи, повернувся з шприцом з наркотичною речовиною, яку у лісосмузі з закупною особою вони разом вжили.

З відеозапису від 08.08.2016 року убачалося, що закупна особа ОСОБА_7 вжив наркотичну речовину після передачу її йому ОСОБА_1

Вживаність наркотичних речовин закупною особою ОСОБА_7, що зафіксовано на відеозаписах, не узгоджуються з доказами щодо добровільної видачі цих наркотичних речовин цією ж закупною особою, а саме, протоколом від 26.07.2016 року (т.1 а.с. 109), за яким по вул. Леніна в смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області знаходиться чоловік, який в присутності понятих представився ОСОБА_7 та добровільно видав медичний шприц, об'ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору, об'ємом 2 мл, яка з його слів є наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, який він придбав у ОСОБА_1 за 250 грн.; та протоколом від 08.08.2016 року (т.1 а.с. 120), за яким по вул. Леніна в смт Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, знаходиться чоловік, який в присутності понятих представився ОСОБА_7 та який добровільно видав медичний шприц об'ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору об'ємом 2 мл, який з його слів є наркотичною речовиною - опієм, який він придбав у ОСОБА_1 за 250 грн., показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_4

Прокурором дані розбіжності не спростовані. Ствердження прокурора, що закупна особа придбала наркотичні засоби у більшому об'ємі, залучивши додатково свої власні кошти, не було доведено належними і допустимими доказами, а тому носять імовірний характер.

Крім того, в судовому засіданні були допитані свідки: ОСОБА_15 та ОСОБА_4, які згідно наданих стороною обвинувачення доказів були понятими при проведенні обох оперативних закупок від 26.07.2016 року та 08.08.2016 року: при огляді грошових коштів 26.07.2016 року, огляді покупця 26.07.2016 року, добровільній видачі придбаного 26.07.2016 року товару, огляді грошових коштів 08.08.2016 року, огляді покупця 08.08.2016 року, добровільній видачі придбаного 08.08.2016 року товару показали наступне.

Свідок ОСОБА_15 показала, що їх з другим понятим ОСОБА_4 привезли близька смт. Краснопавлівки, де вже була закупна особа, це був чоловік, якого оглянули, при ньому нічого не було, йому дали гроші 250грн. чи 300 грн., закупний пішов на закупку, вона не бачила, щоб гроші мітили та присипали порошком, не бачила, щоб на закупному закріплювали відеокамеру. Після того, як закупний повернувся, він видав робітникам поліції шприц з рідиною темного кольору. Закупний не сказав, де взяв даний шприц. Протокол вона підписувала у поліції. В смт. Краснопавліці була присутня при слідчих діях як понята 1 раз, після обіду. Не пам'ятає, чи приймала участь у слідчих діях два рази. Не пам'ятає скільки всього протоколів підписувала як понята. Не пам'ятає, в один день їх підписувала чи в два.

Свідок ОСОБА_4 показав, що влітку 2016 року дати він не пам'ятає, він з його співмешканкою проходили біля райвідділу та співробітники поліції запропонували їм бути понятими про слідчих діях, а саме при закупівлі наркотичного засобу, вони погодилися. Перший раз гроші, які передавалися закупному, не мітилися. при першій закупці другою понятою була ОСОБА_15 Через одну-дві неділі працівники поліції приїхали до нього додому, і знову запропонували бути понятим при слідчих діях закупівлі наркотичного засобу, він знов погодився, у нього в гостях був сусід ОСОБА_5. який був другим понятим при другій закупці. Він та ОСОБА_5 проїхали з працівниками поліції до райвідділу. В його присутності працівники поліції помітили гроші: посипали їх порошком та показами, що гроші світяться. Потім їх з другим понятим привезли неподалік смт. Краснопавлівка на то ж саме місце, де проводили закупку і перший раз. Там вже стояла машина, в якій сиділа людина-закупний, його обшукали в машині, так як працівники поліції не хотіли, щоб він бачив його обличчя. За допомогою лампи знову показали закупному, що гроші світяться та передали йому ці гроші. Закупний пішов на закупку. Він бачив тільки спину закупної особи, це був чоловік. Не бачив, щоб на закупному закріплювали відеокамеру. Як закупний повернувся, він видав працівникам поліції шприц або п'яти, або десяти кубовий, точніше сказати не міг, з речовиною приблизно два мл, шприц в їх присутності зразу на місці працівники поліції поклали до пакету, опечатали, він розписався. При ньому працівники поліції не розмовляли про те, у кого буде проводити закупку наркотичного засобу закупний.

Прокурором дані розбіжності не спростовані належними та допустимими доказами.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази безпосередньо під час судового провадження.

Не відкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Прокурор долучив письмові докази, в тому числі ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області Грошової О.Ю. від 18.07.2016 року № 5419т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової)дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_2/т.1а.с.100-102/ та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 18.07.2016 року № 5415т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_1/т.1а.с.97-99/ в судовому засіданні під час судового розгляду 22.12.2016 року/т.1а.с.170-171/, а сторона захисту заперечувала щодо визнання цих документів допустимими як доказів, оскільки вони не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, що підтвердив і прокурор в судовому засіданні.

З реєстру матеріалів досудового розслідування убачається, що ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинуваченого та захисника Цувіної О.О. проводилося 27.10.2016 року, 28.10.2016 року.

На підставі вищезазначених ухвал були проведені негласні слідчі (розшукові) дії та складені похідні докази обвинувачення:

- протокол оперативної закупівлі від 26.07.2016 року/т. 1 а.с. 105/, відеозапис, в якому зазначено про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_1 при проведенні 26.07.2016 року оперативної закупівлі наркотичної речовини - опію ацетильованого.

- протокол оперативної закупівлі від 09.08.2016 року/т. 1 а.с. 121/, відеозапис, в якому зазначено про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_1 при проведенні 08.08.2016 року оперативної закупівлі наркотичної речовини - опію ацетильованого.

- матеріал проведення аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_1 на карті пам'яті microSD HC 4 Gb № 158т від 21.07.2016 року/т. 1 а.с.239/

- матеріал проведення аудіо,-відео контролю особи відносно ОСОБА_1 на карті пам'яті microSD HC 8 Gb № 160т від 21.07.2016 року/т. 1 а.с.239/.

- висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 16.01.2017 року за № 103 (т.1 а.с. 230-239) з результатами дослідження звуко- та відеозаписів на карті пам'яті microSD HC 4 Gb № 158т від 21.07.2016 року на карті пам'яті microSD HC 8 Gb № 160т від 21.07.2016 року/т. 1 а.с.230-237/

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.10.2016 року /т. 1 а.с.145-146/

- матеріал проведення негласної слідчої (розшукової)дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_2 на диску DVD-R № 10030 (т.1 а.с. 147),

Згідно висновку, викладеному в постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Така ж позиція щодо необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, викладена у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

З урахуванням зазначеного у суду є підстави вважати недопустимими доказами ухвали апеляційного суду Харківської області та отримані на їх підставі похідні докази, що були здобуті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових)дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо,-відео контролю особи, а також постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини - опію ацетильованого та отримані на їх підставі докази, що були здобуті в результаті проведення оперативної закупки наркотичного засобу.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів в частині щодо досліджень об'єктів за епізодами від 26.07.2016 року та 08.08.2016 року також недопустимими доказами по справі.

Крім цього, суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби небули отримані перші. Таким чином, допустимі самі пособі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи вищевикладене, у суду також виникають сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_7 при відсутності допиту свідка ОСОБА_7 під час судового засідання безпосередньо судом, за відсутні будь-яких інших даних, щодо здійснення ОСОБА_1 збуту наркотичних засобів, суд приходить до висновку, що в даних випадках мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив, якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, Державної податкової служби України, Служби безпеки України, Державної митної служби України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов'язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Європейський Суд у справі«Ваньян проти Російської Фендерації» також прийшов до висновку, що результати оперативно-розшукового заходу можуть бути покладені в основу вироку лише в разі їх відповідності вимогам закону, в першу чергу, звертається увага на необхідність наявності постанови про проведення такого заходу, а також відомостей про те, що умисел на вчинення злочину сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних органів і особа провела всі підготовчі дії для вчинення протиправного діяння.

Таким чином, суд на підставі аналізу зазначених рішень ЄСПЛ приходить до висновку, що відповідна інформація, про ніби-то незаконне зберігання з метою збуту і збут ОСОБА_1 особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодами від 26.07.2016 року та 08.08.2016 року не були підтверджені перед судом, і умисел на вчинення даних злочинів сформувався в ОСОБА_1 внаслідок підбурювання його співробітниками оперативних служб через закупну особу до вчинення таких дій і він до їх втручання не провів жодної підготовчі дії для вчинення інкримінованих йому протиправних діянь та не вчинив би їх без відповідного спонукання зі сторони працівників правоохоронного органу.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутністі у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов'язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з'ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд.

Так, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Тешейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали особу вчинити злочин, і ніщо не припускає, що його було б скоєно без такого втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією.

Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби навіть з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих у результаті провокації зі сторони працівників міліції чи інших правоохоронних органів. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

Європейський суд неодноразово вже розглядав використання в кримінальному судочинстві доказів, отриманих у результаті провокації з боку представників державної влади. Так, у згаданому вище рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) співробітники поліції, що виконували операцію під прикриттям, запропонували заявнику гроші за продаж їм героїну. Хоча у заявника не було кримінального минулого, у нього були контакти, за допомогою яких він міг дістати наркотики. Спокусившись грошима, заявник прийняв пропозицію співробітників поліції. Згодом йому було пред'явлено звинувачення і він був засуджений за злочин у сфері обігу наркотиків. Європейський суд зазначив, що «у той час, як у зв'язку із зростанням організованої злочинності, безсумнівно, потрібно прийняття відповідних заходів, право на справедливе відправлення правосуддя, тим не менш, займає таке значуще місце [...], що ним не можна жертвувати в цілях вигоди».

Суд дійшов висновку, що дії двох співробітників поліції вийшли за рамки дій таємних агентів, оскільки вони спровокували злочин, до того ж немає ніяких підстав вважати, що його було б скоєно без їхнього втручання. Це втручання означає, що заявникові від самого початку відмовили в справедливому судовому розгляді, і відповідно, порушено п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

У справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, в якій до заявника Кестаса Раманаускаса наприкінці 1998 р. за рекомендацією його знайомого V.S. звернувся A.Z., з яким раніше він знайомий не був, із проханням закрити кримінальну справу щодо третьої особи, запропонувавши хабар у розмірі 3 тис. доларів США, спочатку заявник відмовив A. Z., проте після неодноразових пропозицій врешті на це погодився, Європейський суд звернув увагу на те, що початковий етап операції... проводився без якихось правових рамок або судової санкції. Щоб переконатися, чи обмежилися A.Z. і V.S. «переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності», Суд взяв до уваги те, що немає жодного доказу того, що заявник раніше скоював які-небудь злочини, зокрема, пов'язані з корупцією. По-друге, як видно з записів телефонних дзвінків, всі зустрічі між заявником і A.Z. відбувалися з ініціативи останнього,... за посередництва контакту, встановленого на пропозицію A.Z. і V.S., ... заявник явно зазнав грубого тиску з їхнього боку, який підштовхував його до злочинної діяльності, попри брак, окрім чуток, якихось об'єктивних доказів того, що він мав намір взяти участь у такій діяльності.

Ці міркування були достатніми, щоб Суд дійшов висновку, що дії відповідних осіб (поліцейських чи їх агентів) у цій справі вийшли за межі пасивного розслідування наявної злочинної діяльності.

У своєму рішенні «Тешейро де Кастро проти Португалії» зокрема, Європейський суд нагадує, що необхідно встановлювати ясну і передбачувану процедуру щодо здійснення слідчих заходів, так само як і спеціального контролю, щоб забезпечити доброчесність з боку органів державної влади та дотримання належних цілей з боку правоохоронних органів.

Так, ЄСПЛ не визнав порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в діях працівника поліції, який діяв під легендою, у справі «Люді проти Швейцарії» від 15 червня 1992 року, в якій співробітник діяв, склавши присягу, слідчому судді було відомо про його завдання, а швейцарські органи влади, діставши інформацію від німецької поліції, розпочали попереднє розслідування. Роль співробітника поліції обмежувалася його діями як таємного агента.

Разом з тим, ЄСПЛ у цій справі визнав порушення п.п. 3, 1 ст. 6 Конвенції (права на справедливий суд) у зв'язку з тим, що п. Люді зробив зізнання після того, як йому показали записи телефонних розмов, і його було позбавлено протягом усього провадження будь-якої можливості перевірити їх чи піддати сумніву, а крім того ані суддя-слідчий, ані суди першої інстанції не могли чи не бажали вислухати Тоні (агент) як свідка і провести очну ставку, яка дала б змогу зіставити свідчення Тоні з твердженнями п. Люді; до того ж ані п. Люді, ані його захисник не мали жодної можливості протягом усього провадження допитати його і піддати сумніву достовірність його свідчень, хоча це можна було зробити у спосіб, який враховував би у справі, пов'язаній із наркобізнесом, законні інтереси поліційних органів у збереженні анонімності їхнього агента і дав би їм змогу захистити його.

Так, в рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В п. 38 даного рішення судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (скарга N 53203/99, рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46.47 зазначив, що конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На підставі наведеного аналізу рішень ЄСПЛ, суд приходить до висновку що дії легендованої особи, які запропонувала придбати обвинуваченому ОСОБА_1 у третьої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, носили провокативний характер, оскільки як убачається з матеріалів даної кримінальної справи співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі закупної особи з ОСОБА_1, надали закупній особі гроші, джерело походження яких не встановлене, провели так звану «оперативну закупівлю», підбуривши обвинуваченого діями легендованої особи на вчинення інкримінованих йому злочинів від 26.07.2016 року та 08.08.2016 року, які не були би вчинені обвинуваченим без будь-якої участі з боку правоохоронних органів, оскільки вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала вчинювати, а безпосередньо підбурили її до його вчинення.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов'язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», "Ваньян проти Російської Федерації»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов'язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об'єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням стабільної позиції ОСОБА_1, про те, що він не вчиняв злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

Оскільки обвинувачений офіційно не працює, раніше неодноразово судимий, відбував покарання реально, маючи судимості за умисні злочини, знов вчинив новий умисний злочин, для себе належних висновків не зробив, з метою забезпечення виконання вироку суду, суд вважає за необхідне змінити раніше обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з використанням електронних засобів контролю, на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу в умовах Державної установи "Харківська установа виконання покарань № 27", взявши під варту в залі суду. Початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з моменту фактичного затримання.

При вирішенні питання щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь держави судових витрат на залучення експертів Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення судово - хімічної експертизи № 1216 від 06.09.2016 року в сумі 2910 гривень 82 копійки, яка проводилася у відношенні наркотичних речовин вилучених окрім ОСОБА_1 у ОСОБА_10 та ОСОБА_26, то суд вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_1 пропорційну вартість проведення цієї експертизи з урахуванням доведеності його вини, а саме в сумі 970 гривень 27 копійок.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст.100 КПК України.

Враховуючи вище викладене, керуючись ст.ст.373-374 КПК України, суд,

у х в а л и в:

Виправдати ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів 26.07.2016 року та 08.08.2016 року особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_7, у зв'язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_1 даних злочинів.

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на П*ЯТЬ років.

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з використанням електронних засобів контролю, щодо ОСОБА_1 змінити на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу в умовах Державної установи "Харківська установа виконання покарань № 27", взявши ОСОБА_1 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_1.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_1 строк знаходження під вартою з 10 серпня 2016 року до 21 березня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув'язнення з 10 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 2 (два) дня позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 21 березня 2018 року з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Речові докази: медичний шприц об'ємом 5 мл з рідиною об'ємом 2 мл; медичний шприц об'ємом 5 мл. з речовиною об'ємом 2 мл; 29 полімерних пляшок з полімерними кришками з рідиною коричневого кольору об'ємом 657 мл, 679 мл, 71 мл, 112 мл, 1593 мл, 1756 мл, 706 мл, 1375 мл, 1162 мл, 1391 мл, 1524 мл, 748 мл, 689 мл, 1223 мл, 468 мл, 397 мл, 419 мл, 298 мл, 116 мл, 36 мл, 27 мл, 122 мл, 5227 мл, 5905 мл, 2817 мл, 2602 мл, 1986 мл, 2006 мл, 1399 мл; 3 полімерні пляшки з полімерними кришками, з нашаруванням речовини світло-коричневого кольору; 2 полімерні пляшки з полімерними кришками з нашаруванням речовини світло-сірого кольору; полімерний медичний шприц, з градуювальною шкалою до 2,0 мл, з написом «BD» виконаними барвником чорного кольору, з нашаруванням речовини світло-коричневого кольору; 6 полімерних медичних шприців, з градуювальною шкалою до: два шприця - 2,0 мл, три шприця - 10,0 мл., один шприц - 20,0 мл., з написом «BD» виконаними барвником чорного кольору, один шприц з голкою в захисному ковпачку з полімерного матеріалу, з канюлею з полімерного матеріалу зеленого кольору, з нашаруванням речовини, жовто-коричневого кольору; 12 полімерних медичних шприців, з градуювальною шкалою до: вісім шприців - 2,0 мл., три шприця - 2,5 мл., один шприц - 5,0 мл., з написами та малюнками виконаними барвником чорного та синього кольору, з нашаруванням речовини, світло-сірого кольору; прозорий пакет з полімерного матеріалу фіолетового кольору, всередині якого знаходиться: - прозорий пакет з полімерного матеріалу фіолетового кольору, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, подрібнена, зелено-коричневого кольору, масою 105,8458 грам; - безбарвний пакет з полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться газетний згорток, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, зелено-коричневого кольору, масою 13,4479 грам; - прозорий пакет з полімерного матеріалу білого кольору, всередині якого знаходиться прозорий пакет з полімерного матеріалу фіолетового кольору, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, подрібнена, зелено-коричневого кольору, масою 108,6476 грам; - газетний згорток, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, подрібнена, зеленого кольору, масою 2,5932 грам; - прозорий пакет з полімерного матеріалу рожевого кольору з малюнком, всередині якого знаходиться суміш речовин рослинного походження утворених, плодами-горішками овальної форми, сірого-зеленого кольору, та подрібнена речовина, зеленого кольору, загальною масою 211,7 грам; - газетний згорток, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, яка утворена плодами-горішками овальної форми, сірого-зеленого кольору, масою 0,4073 грам; - скляна пініцилінка з полімерною пробкою білого кольору, всередині якої знаходиться варті тампони, з нашаруванням речовини коричневого кольору; скляну банку з полімерною кришкою зеленого кольору, з речовиною коричневого кольору, масою 801,6 грам; скляну банку з полімерною кришкою червоного кольору, з написом на етикетці: «КОЛАС…», з речовиною темно-коричневого кольору, масою 236,2 грам, - які зберігаються в управлінні логістики УМЗ ГУНП в Харківській області - знищити.

Стягнути з ОСОБА_1 витрати на проведення судово - хімічної експертизи № 1216 від 06.09.2016 року у розмірі 970 гривень 27 копійок на наступні реквізити: код доходів 24060300, р/р 31419544700005, код банку 37999680, МФО 851011, УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова, одержувач платежу Держава.

Долю речових доказів вирішити по вступу вироку в законну силу.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженим та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Харківської області через Лозівський міськрайонний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою, в той же строк, з дня отримання копії даного вироку.

Суддя: К.Ш.Харабадзе