Вирок № 73765531, 27.04.2018, Луцький міськрайонний суд Волинської області

Справа № 161/11422/16-к

Провадження № 1-кп/161/239/18

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 27 квітня 2018 року

Луцький міськрайонний суд Волинської області під головуванням:

судді - Ющука О.С.,

за участю секретаря - Данієляна А.К.,

прокурорів - Леськіва Ю.В., Кравчука О.В.,

захисника - Комарницької О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42016030000000093, що надійшло з прокуратури Волинської області 02.09.2016 року з обвинувальним актом відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рожище, Волинської області, мешканця АДРЕСА_1, не працюючого, з вищою освітою, неодруженого, українця, гр.України, раніше не судимого, -

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він працюючи помічником чергового чергової частини Луцького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, основним обов'язком якого, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», є неухильне дотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, в порушення вимог ст.2, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та п.1 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», упродовж травня-липня 2016 року у м. Луцьку вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Так, ОСОБА_2, перебуваючи в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, у невстановлені у ході досудового розслідування час, місці та особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту п'ять паперових конвертів з наркотичною речовиною рослинного походження - канабісом, загальною вагою близько п'яти грам, який зберігаючи при собі переніс на АДРЕСА_1. У подальшому, 31.05.2016 року, знаходячись навпроти ресторану «Курінь», розташованого на проспекті Президента Грушевського, 26, біля 20 години 12 хвилин - 20 години 14 хвилин, незаконно збув ОСОБА_3, який залучався правоохоронними органами до проведення оперативної закупки, зазначені пакети з наркотичною речовиною за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 750 гривень.

Згідно висновку експерта №246/246 від 17.06.2016, речовина, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 31.05.2016, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу відповідно становить 0,48 г., 0,51 г., 0,43 г., 0,42 г. та 0,49 г. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 2,33 г.

Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, у невстановлені у ході досудового розслідування час, місці та особи, повторно незаконно придбав з метою подальшого збуту два паперові клаптики з психотропною речовиною схожою на «ЛСД», поміщених в один прозорий полімерний пакет, який зберігаючи при собі переніс на АДРЕСА_1. У подальшому, 01.07.2016 року, знаходячись неподалік житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1, біля 22 години 12 хвилин, повторно незаконно збув ОСОБА_3, який залучався правоохоронними органами до проведення оперативної закупки, зазначений пакет з вмістом двох клаптиків паперу із психотропною речовиною за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 300 гривень.

Згідно висновку експерта №3/568 від 06.08.2016 року, речовина, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 01.07.2016 року, являє собою особливо небезпечну психотропну речовину - 2С-І-NBOMe, обіг якої заборонено. Загальна маса 2С-І-NBOMe становить 0,0029 г.

Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, у невстановлені у ході досудового розслідування час, місці та особи, повторно незаконно придбав з метою подальшого збуту три пакети з психотропною речовиною схожою на амфетамін, загальною вагою близько трьох грам, яку зберігаючи при собі переніс на АДРЕСА_1. У подальшому, 22.07.2016 року, знаходячись неподалік залізничного вокзалу, розташованого у м. Луцьку по вул. Привокзальній, 1, біля 19 години 59 хвилин, повторно незаконно збув ОСОБА_3, який залучався правоохоронними органами до проведення оперативної закупки, зазначені пакети з психотропною речовиною за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 600 гривень.

Згідно висновку експерта №393/393 від 29.07.2016 року, речовина, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 22.07.2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах (в перерахунку на амфетамін-основу) становить відповідно 0,0334 г., 0,0290 г. та 0,0371 г.

На думку суду, обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

Так допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, визнав частково та суду дав показання, що він з ОСОБА_3 познайомився в 2014 року у школі міліції у с. Сокиричі Ківерцівського району, Волинської області, де останній запропонував попробував наркотичний засіб - канабіс. В подальшому вони неодноразово зустрічались та разом вживали вказаний наркотичний засіб, які приносив ОСОБА_3 в тому числі і амфетамін, який також вживали. Після того, як він попробував наркотичні засоби в нього появились знайомі в яких їх можна було взяти і тоді ОСОБА_3 декілька раз просив дістати йому наркотики. Однак він йому відмовляв, на що останній на день декілька разів телефонував та вмовляв знайти йому наркотики. Будучи в школі міліції ОСОБА_3 позичив в нього 2 000 гривень і довгий час не віддавав.

31.05.2016 року та 02.07.2016 року він ніяких наркотиків ОСОБА_3 не передавав, вони просто зустрічалися та спілкувались між собою, в тому числі щодо повернення ним йому боргу. В ці дні ОСОБА_3 йому грошові кошти не давав.

22.07.2016 року він під час зустрічі передав амфетамін за проханням ОСОБА_3, однак не за гроші, а кошти в сумі приблизно 600 грн. останній йому передав в якості часткового повернення боргу, які він позичив ще будучи на навчанні в школі міліції. В цей день передав ОСОБА_3 амфетамін із дружніх спонукань.

У них з ОСОБА_3 є спільні знайомі працівники поліції, оскільки разом всі працювали. ОСОБА_3 правильно називати ОСОБА_3, що йому достовірно відомо.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення були надані такі докази:

Показання свідків:

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні дав показання про те, що приблизно в 2014 році будучи в спільній компанії друзів познайомився із ОСОБА_2 і його знайомі повідомили, що в обвинуваченого можна придбати марихуану або амфетамін. В подальшому декілька разів зустрічався з ОСОБА_2 в якого купляв «траву» та речовину білого кольору в порошкоподібному стані. Після того пішов до СБУ, де написав заяву про те, що працівник правоохоронних органів продає наркотики.

Перший раз в кінці травня 2016 року будучи в районі залізничного вокзалу в м. Луцьку приблизно за 400-500 грн. купив в ОСОБА_2 речовину рослинного походження - «траву». Після того, працівники УСБУ будучи в їхньому службовому автомобілі зафіксували дану подію, яким він показав наркотик, який придбав в ОСОБА_2.

Другий раз на початку липня 2016 року будучи в районі залізничного вокзалу в м. Луцьку знову придбав в ОСОБА_2 приблизно за 300-400 гривень наркотик - психотропну речовину «ЛСД», який в подальшому передав працівникам УСБУ.

Перед купівлею попередньо зідзвонювався із обвинуваченим та домовлявся про зустріч. Перший до нього телефонував ОСОБА_2

В кінці липня 2016 року будучи в районі залізничного вокзалу в м. Луцьку знову придбав в ОСОБА_2 приблизно за 500-600 гривень наркотик - амфетамін, який в подальшому передав працівникам УСБУ.

Перед купівлею, він працівникам УСБУ давав добровільну згоду на проведення закупки наркотиків та в приміщенні СБУ на нього надівалися засоби фіксації вчинення правопорушення та його везли на місце зустрічі з ОСОБА_2

Гроші на придбання наркотиків йому надавали працівники СБУ.

ОСОБА_2 сам пропонував йому придбати наркотики. Не пам'ятає чи під час закупки наркотиків були поняті.

Допитаний ОСОБА_3 в якості свідка 17.05.2017 року в судовому засіданні показав, що заяву про вчинення злочину ОСОБА_2 збут наркотичних засобів та психотропних речовин писав працівника УСБУ у Волинській області в приміщенні СБУ.

Та будучи допитаним в судовому засіданні 28.02.2018 року під час одночасного допиту показав, що заяву про скоєння злочинів ОСОБА_2, писав працівникам прокуратури в приміщенні прокуратури по вул. Кривий Вал в м. Луцьку.

Прізвищ та імен знайомих, які його познайомили з ОСОБА_2 назвати не може.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні дав показання про те, що із обвинуваченим ОСОБА_2 особисто не знайомий. Він був присутній літом 2016 року, коли було затримано ОСОБА_2, що відбувалося в м. Луцьку в районі залізничного вокзалу та при ньому знайшли мічені купюри грошей в кишені, які світилися, також світилися його руки від спеціальної фарби, яка була нанесена попередньо на грошові купюри. Він підписував протокол огляду місця події, який попередньо перечитував. Вилучені гроші в ОСОБА_7, при ньому запаковувалися в пакет, який опечатувався та вони на ньому розписалися. Протокол освідування також перечитував та підписував.

Він не був присутній під час вручення мічених коштів закупнику та при ньому відпечатки пальців з вилучених в ОСОБА_2 купюр не знімалися.

Його запросили на вулиці працівники поліції бути понятим, на що він добровільно погодився і йому перед початком слідчої дії роз'яснювалися його права, підписував відповідну пам'ятку і зауважень щодо проведеної даної слідчої дії не було. Під час даної слідчої дії був присутній ще один понятий, якого він раніше не знав.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні дала показання про те, що із обвинуваченим ОСОБА_2 особисто не знайома. Вона літом 2016 року була присутня під час затримання ОСОБА_2 в районі залізничного вокзалу м. Луцька. Після затримання обвинуваченого його обшукали та вилучили з кишені грошові кошти, які перерахували та склали в конверт, який опечатали, також і вилучали інші особисті речі ОСОБА_2. Після того, в її присутності допитали ОСОБА_2.

Вона підписувала відповідні документи, що стосувалися проведення даної слідчої дії з якими попередньо ознайомлювалася та перечитувала. Її понятою запросили працівники поліції під час прогулянки в парку біля меморіалу, де вона була із подругою і на той момент вже був запрошений інший понятий. Протокол освідування також перечитувала та підписувала.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні дав показання про те, що він був залучений для проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин в гр. ОСОБА_2 31.05.2016 року по АДРЕСА_1, де закупник придбав в ОСОБА_2 наркотичні засоби, які в подальшому останнім були передані працівникам поліції, які були опечатані та направлені на експертизу. Перед тим він та інший співробітник вручили ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 600-750 грн., які передали їм з фінансового відділу СБУ та відповідно склали протокол огляду та вручення грошових коштів, за які останній прибав наркотичні засоби в обвинуваченого. Дана слідча дія фіксувалася на аудіо-відео засоби контролю. Понятих при врученні коштів закупнику не було та дані кошти копіювалися. Відпечатки пальців не знімалися з пакетів в яких перебували наркотики.

Під час проведення слідчої дії вони користувалися автомобілем марки «Тойота», огляд якого не проводився, огляд проводився тільки закупника в присутності іншого оперативного співробітника, що відповідає відповідній інструкції про проведення оперативної закупки .

Дана слідча дія проводилася на підставі наданої інформації про те, що ОСОБА_2 придбуває та збуває наркотичні засоби та постанови прокуратури про контроль за вчиненням злочину.

Йому не відомо чи ОСОБА_2 крім ОСОБА_3 ще комусь збував наркотики.

Він також був присутній під час іншої слідчої дії, яка відбувалася по АДРЕСА_1 22 липня 2016 року, коли у присутності понятих затримали ОСОБА_2 та був проведений огляд місця події в ході якого були у ОСОБА_2 вилучені грошові кошти, які перед тим вручили закупнику, однак відбитки пальців з них не брали. Поняті були присутні постійно під час проведення даної слідчої дії. При врученні коштів закупнику не був та де вони взялись йому невідомо.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні дав показання про те, що він частково залучався до проведення окремих процесуальних дій щодо проведення оперативних закупок наркотиків в ОСОБА_2. Влітку 2016 року за участі закупника було придбано в ОСОБА_2 наркотики, а саме було три закупки і під час третьої обвинуваченого затримали. Після придбання наркотиків закупник ОСОБА_3, приносив їм та вони їх опечатували без присутності понятих.

22.07.2016 року він був присутній під час огляду місця події та здійснював відео фіксацію. Також був присутній під час вручення грошових коштів закупнику, які виділялися із бюджету та склав відповідний протокол.

Не пам'ятає чи був присутній 31.05.2017 року під час проведення оперативної закупки.

ОСОБА_2 перший раз не затримували, оскільки їм не було відомо без проведеної відповідної експертизи чи придбана речовина в ОСОБА_2 являла собою наркотик.

Йому не відомо чи ОСОБА_2 крім ОСОБА_3 ще комусь збував наркотики.

Огляд автомобіля, яким користувалися під час проведення оперативної закупки не проводився, оскільки це нічим не передбачено.

22.07.2017 року після того, як ОСОБА_2 передав закупнику наркотик і той відійшов, то відразу обвинуваченого було затримано в присутності понятих. Не пам'ятає хто вручав кошти ОСОБА_2 чи він чи ОСОБА_9, особисто він кошти у фінвідділі УСБУ не отримував.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні дав показання про те, що він в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_2 приймав участь в проведенні слідчих дій, які відбувалися в кінці травня та липні 2016 року. Був присутній під час вручення грошових коштів закупнику про що складав протокол який засвідчував своїм підписом.

31.05.2016 року він разом з ОСОБА_9 вручили закупнику грошові кошти в сумі 750 грн. які отримали з державного бюджету у встановленому порядку, хто отримував дані кошти не пам'ятає, з яких переписувалися номера та в подальшому закупка наркотиків в ОСОБА_2 відбувалася в районі залізничного вокзалу м. Луцька, після чого закупник приніс п'ять згортків з речовиною рослинного походження, які були вилучені та опечатані.

02.07.2016 року та 22.07.2016 року були проведені аналогічні закупки в обвинуваченого наркотиків. Перед кожною закупкою проводився огляд закупника.

Оперативні закупники проводилися на підставі постанови прокуратури про контроль за вчиненням злочину.

Автомобілі, які залучалися при проведенні оперативних закупок не оглядалися. При перших двох закупках наркотиків в обвинуваченого поняті не залучалися, що законодавчо не передбачено.

ОСОБА_2 перші рази не затримували, оскільки їм не було відомо чи придбана речовина в ОСОБА_2 є наркотиком. Відбитків пальців із згортків, які приносив ОСОБА_3 не знімалися. ОСОБА_3 не міг підмінити куплену речовину в обвинуваченого, коли її ніс до них, оскільки дана слідча дія фіксувалася на відео.

22.07.2016 року він тільки здійснював вилучення наркотичної речовини в ОСОБА_3, не приймав участі в затриманні ОСОБА_2

Письмові докази обвинувачення:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №42016030000000093 від 16.05.2016 року, фабула: про незаконне зберігання, з метою збуту та збут наркотичних засобів громадянином «С»;

- рапорт старшого о/у 2 сектору БКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_9 від 12.05.2016 року, рапорт старшого о/у в ОВС УВБ у Волинській області ДВБ НП України ОСОБА_11 від 12.05.2016 року, згідно яких надається інформація про те, що капрал поліції ОСОБА_2 займається протиправною діяльністю, пов'язаною із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин;

- письмова згода ОСОБА_3 від 31.05.2016 року, де останній надав добровільну згоду органам СБ України на участь у проведенні оперативної закупки наркотичних речовин в якості покупця;

- протокол вручення технічних засобів від 31.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_3 вручили аудіо та відео записуючий пристрій для фіксації факту і змісту розмов;

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 31.05.2016 року, згідно якого співробітниками УСБУ у Волинській області був оглянутий гр. ОСОБА_3 та йому вручені грошові кошти загальною сумою 750 гривень для проведення оперативної закупки наркотичних речовин;

- копії купюр номіналом 200, 100,50 гривень;

- протокол за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.06.2016 року, де зафіксований факт розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_2;

- протокол за результатом проведення оперативної закупки від 31.05.2016 року, згідно якого в ході проведення слідчої дії свідок ОСОБА_3 31.05.2016 року в ОСОБА_12 придбав наркотичну речовину рослинного походження «Канабіс»;

- письмова згода ОСОБА_3 від 01.07.2016 року, де останній надав добровільну згоду органам СБ України на участь у проведенні оперативної закупки наркотичних речовин в якості покупця;

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 01.07.2016 року, згідно якого співробітниками УСБУ у Волинській області був оглянутий гр. ОСОБА_3 та ньому вручені грошові кошти загальною сумою 300 гривень для проведення оперативної закупки наркотичних речовин;

- копії купюр номіналом 100 гривень;

- протокол вручення технічних засобів від 01.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_3 вручили аудіо та відео записуючий пристрій для фіксації факту і змісту розмов;

- протокол за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.06.2016 року, де зафіксований факт розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_2;

- протокол за результатом проведення оперативної закупки від 02.07.2016 року, згідно якого в ході проведення слідчої дії свідок ОСОБА_3 02.07.2016 року в ОСОБА_12 придбав наркотичну речовину;

- письмова згода ОСОБА_3 від 22.07.2016 року, де останній надав добровільну згоду органам СБ України на участь у проведенні оперативної закупки наркотичних речовин в якості покупця;

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 22.07.2016 року, згідно якого співробітниками УСБУ у Волинській області був оглянутий гр. ОСОБА_3 та йому вручені грошові кошти загальною сумою 600 гривень для проведення оперативної закупки наркотичних речовин;

- копії купюр номіналом 100, 200 гривень;

- протокол вручення технічних засобів від 22.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_3 вручили аудіо та відео записуючий пристрій для фіксації факту і змісту розмов;

- протокол за результатом проведення оперативної закупки від 23.07.2016 року, згідно якого в ході проведення слідчої дії свідок ОСОБА_3 22.07.2016 року в ОСОБА_12 придбав психотропну речовину схожу на «амфетамін»;

- протокол за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.07.2016 року, де зафіксований факт розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_2;

- протокол огляду місця події та протоколом освідування особи від 22.07.2016 року, згідно якого під час затримання ОСОБА_2 за участю понятих в останнього були вилучені грошові кошти, які перед тим працівниками УСБУ Волинській області були вручені гр. ОСОБА_3, який в подальшому за дані кошти придбав в обвинуваченого наркотичні речовини;

- протокол освідування від 22.07.2016 року, згідно якого під час затримання ОСОБА_2 за участю понятих в останнього були вилучені грошові кошти та інші особисті речі, які в подальшому були поміщені в паперовий конверт та опечатані;

- ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18.05.2016 року та від 15.07.2016 року, згідно яких слідчому в ОВС СВ прокуратури Волинській області ОСОБА_13 було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2;

- постанови про проведення контролю за вчинення злочину від 31.05.2016 року, 14.06.2016 року, 06.07.2016 року, згідно яких прокурори у кримінальному провадженні-прокурори відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Леськів Ю.В. та Олішкевич О.В. доручили співробітникам БКОЗ Управління СБ України у Волинській області провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в гр. ОСОБА_2;

- висновок експерта №246/246 від 17.06.2016 року, з якого вбачається, що речовина, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 31.05.2016 року, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу відповідно становить 0,48 г., 0,51 г., 0,43 г., 0,42 г. та 0,49 г. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 2,33 г.;

- висновок експерта №3/568 від 06.08.2016 року, згідно якого речовина, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 01.07.2016 року, являє собою особливо небезпечну психотропну речовину - 2С-І-NBOMe, обіг якої заборонено. Загальна маса 2С-І-NBOMe становить 0,0029 г.;

- висновок експерта №393/393 від 29.07.2016 року, згідно якого речовина, яку ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 22.07.2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах (в перерахунку на амфетамін-основу) становить відповідно 0,0334 г., 0,0290 г. та 0,0371 г.;

- висновк експерта №399/399 від 19.08.2016 року, згідно якого предмети, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, а саме пластикова пляшка, в якій відсутнє дно, металевий наперсток, дерев'яний корок в якому наявна металева вставка, металева частина зовні схожа на частину від змішувача містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстрат канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,0217 г., 0,0360 г., 0,0753 г., 0,0464 г. Загальна маса екстракту канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,1794 грама.

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_2 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення;

- протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.06.2016 року, 02.07.2016 року, 26.07.2016 року;

- протоколом за результатом проведення оперативної закупки від 02.07.2016 року, згідно якого в ході проведення слідчої дії свідок ОСОБА_3 02.07.2016 року в ОСОБА_12 придбав наркотичний засіб;

- протоколом за результатом проведення оперативної закупки від 22.07.2016 року, згідно якого в ході проведення слідчої дії свідок ОСОБА_3 22.07.2016 року в ОСОБА_12 придбав три прозорі поліетиленові пакетики з речовиною рожевого кольору, за зовнішніми ознаками схожу на психотропну речовину «Амфетамін»;

- дослідженими в судовому засіданні відеоматеріалами зйомки проведення оперативних закупок від 31.05.2016 року, 01.07.2016 року та 22.07.2016 року;

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_2 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України в зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з такого:

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

При аналізі показань обвинуваченого, свідків, наданих стороною вище перелічених доказів суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 2 статті 8 Кримінально-процесуального Кодексу України, статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:

a)змістовний критерій

b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_2 у збуті наркотичних засобів та психотропних речовин дозволяє дійти таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_2 мали місце підстави для проведення оперативно - розшукової справи.

Суд звертає увагу, що з досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності стали рапорти ст. оперативного уповноваженого 2-го сектору ВБКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_9 та ст. оперуповноваженого в ОВС УВБ у Волинській області ОСОБА_11 які містять загально інформаційний характер і не мають конкретної, достатньої інформації, яка мала б підстави для заведення оперативно-розшукової справи.

А саме відсутня інформація для заведення оперативно-розшукової справи яка б свідчила де, в кого і при яких обставинах ОСОБА_2 придбавав та зберігав і кому збував наркотичні засоби та психотропні речовини.

Крім того, в представлених на дослідження в судовому засіданні письмових матеріалах кримінального провадження, відсутня будь-яка заява самого ОСОБА_3 про вчинення ОСОБА_2 дій по збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Тому судом, не встановлено, яка саме достатня, конкретна інформація одержана в установленому, законному порядку стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, а тому суд позбавлений можливості перевірити з якого відомого незабороненого законом джерела зібрані дані в установленому законному порядку та з дотримання встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян.

Судом не можуть бути прийняті надані стороною обвинувачення докази, в якості належних, допустимих, достовірних та достатніх, оскільки при їх збиранні були суттєво порушені вимоги та положення кримінального процесуального закону.

Так, аналізуючи показання свідка ОСОБА_3, щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, суд звертає увагу, що з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається яким чином ОСОБА_3 був залучений до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку та чи взагалі відповідне залучення мало місце.

В судовому засіданні досліджені три друковані заяви від 31.05.2016 року, 01.07.2016 року, 22.07.2016 року, які викладені друкованим текстом про дачу згоди органам СБ України добровільної згоди на участь у проведені негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка, в яких не вказано в кого ці оперативні закупки будуть проводитись.

Сам виклад заяви в друкованому тексті ставить під сумнів подачу їх працівникам СБ України самим ОСОБА_3 як письмових заяв і як заяв про добровільну згоду на участь у проведенні негласної слідчої дії - оперативної закупки саме у ОСОБА_2 в приміщенні УСБУ у Волинській області.

Згідно досліджених в судовому засіданні протоколу за результатами проведення негласних (розшукових) дій від 01.06.2016 року, протоколу за результатами проведення негласних (розшукових) дій від 31.05.2016 року та перегляду диску DVD-R «Arena» №3/308 від 30.05.2016 року, протоколу за результатами проведення негласних (розшукових) дій від 02.07.2016 року, протоколу за результатами проведення оперативної закупки від 02.07.2016 року, перегляду диску DVD-R «Verbatim» №3/191 від 11.03.2016 року, протоколу за результатами проведення оперативної закупки від 23.07.2016 року, протоколу за результатами проведення негласних (розшукових) дій від 26.07.2016 року, перегляду диску DVD-R «Verbatim» №391 від 22.07.2016 року, вбачається, що ОСОБА_3 здійснює першим дзвінки до ОСОБА_2 і наполегливо просить зустрітись, а після розмови неодноразово просить про наступну зустріч.

Крім того, під час допиту в якості свідка 17.05.2017 року в судовому засіданні ОСОБА_3 показав, що заяву про вчинення злочину ОСОБА_2 про збут наркотичних засобів та психотропних речовин писав працівника УСБУ у Волинській області в приміщенні СБУ.

Однак будучи допитаним в судовому засіданні 28.02.2018 року під час одночасного допиту показав, що заяву про скоєння злочинів ОСОБА_2, ОСОБА_3 писав працівникам прокуратури в приміщенні прокуратури по вул. Кривий Вал в м. Луцьку.

В ході дослідження письмових доказів наданих стороною обвинувачення, поданої заяви про вчинення ОСОБА_2 збуту наркотичних засобів та психотропних речовин від імені ОСОБА_3 як в органи СБУ так і органи прокуратури Волинської області прокурором представлено не було.

Згідно повідомлення начальника Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_19 від 03.03.2018 року вих..№5883/58/01-18 вбачається, що гр. ОСОБА_3 працював в Луцького міському відділі Управління МВС України у Волинській області на посаді інспектора патрульної служби взводу №3 роти патрульної служби в період часу з 14.05.2014 року по 06.11.2015 року.

Згідно повідомлення Голови ліквідаційної комісії при УМВС України у Волинській області ОСОБА_20, гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5 проходив службу в УМВС України у Волинській області з 14.05.2014 року по 06.11.2015 року.

В судовому засіданні ОСОБА_2 показав, що ОСОБА_3 це і є ОСОБА_3.

Вказане підтверджує правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_2.

Враховуючи викладене, у суду виникають сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_3 та правдивості його показань, тому суд ставиться критично до його показань в судовому засіданні. Таким чином, за відсутні будь-яких інших даних, щодо здійснення ОСОБА_2 збуту наркотичних засобів, суд приходить до висновку, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_3 ОСОБА_2 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Крім того допитані в судовому засіданні свідки-праціники УСБУ у Волинській області ОСОБА_9 та ОСОБА_4 показали, що їм не відомо, що ОСОБА_2 крім ОСОБА_3 збував наркотичні засоби та психотропні речовини комусь іншому, таких даних також не навів і свідок ОСОБА_10.

Слід зазначити, що проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, Державної податкової служби України, Служби безпеки України, Державної митної служби України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов'язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ст.90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Так, в рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В п. 38 даного рішення судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (скарга N 53203/99, рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46.47 зазначив, що конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупника, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупника в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

В даному випадку, закупка, була проведена ОСОБА_3, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченим ОСОБА_2 наркотиків, тому суд вважає недопустимим його притягнення до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст.19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов'язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня вчинення тяжких злочині в сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», "Ваньян проти Російської Федерації»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов'язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.

Крім того, прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

У випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст.271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України N 114/1042/516/1199/936/1687/5від 16.11.2012 року (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Так, прокурор надав суду постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.05.2016 року, 14.06.2016 року, 06.07.2016 року ідентичного змісту в яких змінені дати лише їх винесення про те що досудовим розслідуванням встановлено, що помічник чергового Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_2, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення налагодив схему незаконного придбання, переміщення, зберігання та подальшого збуту на території області особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс», психотропних речовин - «ЛСД» та «амфетамін», що повторює зміст наданих суду рапортів ст. оперативного уповноваженого 2-го сектору ВБКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_9 та ст. оперуповноваженого в ОВС УВБ у Волинськаій області ОСОБА_11, без посилання на джерела вказаної інформації.

Таким чином органом досудового розслідування жодним чином не була перевірена інформація викладена у вказаних рапортах, що призвело до проведення негласних слідчих дій у виді оперативних закупок без достатніх підстав для їх проведення.

Аналізуючи постанови прокурора від 31.05.2016 року, 14.06.2016 року, 06.07.2016 року можна зробити висновок, що з їх змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.

Так, пунктом 6 ч. 2 ст. 251 КПК України передбачено, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії повинна містити зокрема обґрунтування прийняття постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Проте вказані постанови прокурорів не містять належного обґрунтування їх прийняття.

В порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у вказаних постановах не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Отже, аналізуючи постанови прокурорів можна зробити висновок, що з їх змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення як першої так і послідуючих оперативних закупок.

Крім того, будь-яких конкретних фінансових документів, що саме ті, а не інші грошові кошти були використані під час контролю за вчиненням злочину, що підтверджують їх законне походження, як і ті що були використані для проведення оперативної закупки, суду не надано.

З повідомлення заступника начальника ВБКОЗ ОСОБА_16 від 14.12.2017 року вбачається, що згідно дозволу голови СБ України (реєстр. №14/2321) на оперативні витрати відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області матеріально-відповідальною особою відділу ОСОБА_17 з державного бюджету України були отримані грошові кошти в сумі 150 000 гривень. (додаток-ксерокопія видаткового касового ордер №21 від 02.03.2017 року).

На підставі дозволу т.в.о. голови СБ України генерал-лейтенанта ОСОБА_21 від 24.05.2016 року (реєстр. №21/2/3-2735) для фінансового забезпечення проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі «оперативно закупки» в рамках кримінального провадження №42016030000000093 від 16.05.2016 року співробітником БКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_9 з вище вказаної суми було отримано у ОСОБА_17 грошові кошти в розмірі 50 000 гривень.

Однак, яка, коли, кому і для чого працівникам відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області була видана сума грошових коштів, яка документально підтверджена будь-яким фінансовим документом суду не надана в межах матеріалів кримінального провадження №42016030000000093 від 16.05.2016 року.

Жоден з працівників УСБУ у Волинській області ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10 не могли пояснити хто з них, коли і при яких обставинах та на підставі яких фінансових документів отримали грошові кошти для проведення оперативної закупи.

Таким чином, в даному випадку всі три випадки оперативних закупок, були проведені закупником за сприянням працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин, тому суд вважає, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

Також, суд звертає увагу, що відповідно до положень ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази безпосередньо під час судового провадження. Оскільки в ході судового розгляду встановлено, що досліджені в судовому засіданні клопотання про надання дозволу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17.05.2016 року, ухвала Апеляційного суду Волинської області від 18.05.2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.05.2016 року, клопотання про надання дозволу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.07.2016 року, ухвала Апеляційного суду Волинської області від 15.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.07.2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.05.2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.06.2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.07.2016 року були розсекречені і надані до суду лише 29.11.2017 року, хоча кримінальне провадження надійшло до суду 02 вересня 2016 року, однак до суду не представлений протокол про надання доступу до додаткових матеріалів, то відповідна процесуальна дія не була проведена у відповідності до вимог КПК України, прокурор не вчинив відповідну процесуальну дію, отже викладені вище матеріали не були відкриті у встановленому законом порядку стороні захисту, тому суд визнає їх недопустимими і вони не можуть бути прийняті судом, оскільки був порушений порядок їх відкриття стороні захисту.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно висновку, викладеному в постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Отже, оскільки сторона кримінального провадження не здійснила належним чином відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в таких документах як докази безпосередньо під час судового провадження, тому суд визнає документи, щодо проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_2 недопустимими доказами.

Показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10 судом також не можуть бути прийняті, оскільки вони на час подій займали посади оперуповноважених, приймали безпосередню участь в оперативних закупках, а тому є заінтересованими особами в результатах розгляду справи.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 року №9, згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Згідно з ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

А відповідно до ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, не можуть служити допустимими доказами по справі.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами по справі.

Крім цього, суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби небули отримані перші. Таким чином, допустимі самі пособі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Таким чином, при розгляді справи стороною обвинувачення не надано належних доказів законності проведення негласних слідчих дій, а інші докази на які посилається прокурор складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства.

Підсумовуючи все вище викладене, суд приходить до таких висновків:

по-перше, при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення трьох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупника, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустимими;

по-друге, після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, а їх відкриття на стадії судового розгляду було здійснено з порушеннями вимог КПК України, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно з вимогами ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом. Відповідно до вимог ст.ст.22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Статтею 92 КПК передбачено, що обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Проте, наведений аналіз доказів дозволяє Суду зробити висновки про те, що в даній конкретній ситуації стороною обвинувачення не доведено, що кримінальні правопорушення (злочини) передбачені ч.2 ст. 307 КК України вчинено обвинуваченим ОСОБА_2. Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_2 необхідно виправдати з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 26.07.2016 року на:

- мобільний телефон «Lenovo» ІМЕІ НОМЕР_1; НОМЕР_2, із двома сім картками 050-714-49-11 та 063-034-20-31, грошові кошти в сумі 64 гривні 25 копійок: купюрами номіналом по 50 гривень ТА0823773; купюрами номіналом по 2 гривні, з наступними серіями та номерами: РД6513172; РГ3029754; РК8598034;СГ2140224; купюрами номіналом по 1 гривню, з наступними серіями та номерами: СГ2488340; СЄ2220899; ПГ8170373; РД6354741; МГ4640942; СВ0237611; копійка номіналом 25 коп.; грошові кошти в сумі 1 гривні 10 копійок: копійки номіналом одна по 50 копійок; дві копійки номіналом по 25 копійок та одна копійка номіналом по 10 копійок; грошові кошти в сумі 64 гривні 25 копійок: купюрами номіналом по 50 гривень ТА0823773; купюрами номіналом по 2 гривні, з наступними серіями та номерами: РД6513172; РГ3029754; РК8598034;СГ2140224; купюрами номіналом по 1 гривні, з наступними серіями та номерами: СГ2488340; СЄ2220899; ПГ8170373; РД6354741; МГ4640942; СВ0237611; копійка номіналом 25 коп.; грошові кошти в сумі 1 гривні 10 копійок: копійки номіналом одна по 50 копійок; дві копійки номіналом по 25 копійок та одна копійка номіналом по 10 копійок - скасувати та повернути законному володільцю ОСОБА_2;

- грошові кошти в сумі 600 гривень, наступними купюрами: одна купюра номіналом 200 гривень серія ЕБ 1144869, чотири купюри номіналом по 100 гривень, з наступними серіями та номерами: КК9226955; КЗ9437493; КА0600415; ВВ8457470 - скасувати.

Речові докази підлягають вирішенню в порядку ст.100 КПК України (в ред.2012р.).

Враховуючи вище викладене, керуючись ст.ст.373-374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_2 не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та виправдати його у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 26.07.2016 року на:

- мобільний телефон «Lenovo» ІМЕІ НОМЕР_1; НОМЕР_2, із двома сім картками 050-714-49-11 та 063-034-20-31, грошові кошти в сумі 64 гривні 25 копійок: купюрами номіналом по 50 гривень ТА0823773; купюрами номіналом по 2 гривні, з наступними серіями та номерами: РД6513172; РГ3029754; РК8598034;СГ2140224; купюрами номіналом по 1 гривню, з наступними серіями та номерами: СГ2488340; СЄ2220899; ПГ8170373; РД6354741; МГ4640942; СВ0237611; копійка номіналом 25 коп.; грошові кошти в сумі 1 гривні 10 копійок: копійки номіналом одна по 50 копійок; дві копійки номіналом по 25 копійок та одна копійка номіналом по 10 копійок; грошові кошти в сумі 64 гривні 25 копійок: купюрами номіналом по 50 гривень ТА0823773; купюрами номіналом по 2 гривні, з наступними серіями та номерами: РД6513172; РГ3029754; РК8598034; СГ2140224; купюрами номіналом по 1 гривні, з наступними серіями та номерами: СГ2488340; СЄ2220899; ПГ8170373; РД6354741; МГ4640942; СВ0237611; копійка номіналом 25 коп.; грошові кошти в сумі 1 гривні 10 копійок: копійки номіналом одна по 50 копійок; дві копійки номіналом по 25 копійок та одна копійка номіналом по 10 копійок - скасувати та повернути законному володільцю ОСОБА_2;

- грошові кошти в сумі 600 гривень, наступними купюрами: одна купюра номіналом 200 гривень серія ЕБ 1144869, чотири купюри номіналом по 100 гривень, з наступними серіями та номерами: КК9226955; КЗ9437493; КА0600415; ВВ8457470 - скасувати.

Речові докази: мобільний телефон «Lenovo» ІМЕІ НОМЕР_1; НОМЕР_2, із двома сім картками 050-714-49-11 та 063-034-20-31, який переданий в камеру зберігання речових доказів прокуратури Волинської області - повернути за належністю законному володільцю ОСОБА_2;

- грошові кошти в сумі 600 гривень, наступними купюрами: одна купюра номіналом 200 гривень серія ЕБ 1144869, чотири купюри номіналом по 100 гривень, з наступними серіями та номерами: КК9226955; КЗ9437493; КА0600415; ВВ8457470 - залишити за належністю у фінансовій частині УСБУ у Волинській області;

- грошові кошти в сумі 65 грн. 35 коп. купюрами номіналом 50 гривень ТА0823773; купюрами номіналом по 2 гривні, з наступними серіями та номерами: РД6513172; РГ3029754; РК8598034; СГ2140224; купюрами номіналом по 1 гривні з наступними серіями та номерами: СГ2488340; СЄ2220899; ПГ8170373; РД6354741; МГ4640942; СВ0237611, копійка номіналом по 25 коп., копійка номіналом 50 коп., дві копійки номіналом по 25 коп. та одна копійка номіналом 10 коп., які передані на зберігання у фінансову частину УСБУ у Волинській області - повернути за належністю законному володільцю ОСОБА_2;

- пакет експертної служби МВС України №2691540 з наркотичним засобом-канабіс, який переданий на зберігання у спеціальне приміщення для зберігання наркотичних засобів УСБУ у Волинській області - знищити;

- пакет експертної служби МВС України №2929433 з фрагментом паперу, який містить психотропну речовину 2С-I-NBOMe, який переданий на зберігання у спеціальне приміщення для зберігання наркотичних засобів УСБУ у Волинській області - знищити;

- пакет експертної служби МВС України №2690897 з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, який переданий на зберігання у спеціальне приміщення для зберігання наркотичних засобів УСБУ у Волинській області - знищити;

- пакет експертної служби МВС України №2231263 з пляшкою, металевим наперстком, дерев'яним корком та металевою частиною зовні схожою на частину від змішувача, який переданий на зберігання у спеціальне приміщення для зберігання наркотичних засобів УСБУ у Волинській області - знищити;

Процесуальні витрати по справі в розмірі 2708 грн. 67 коп. (дві тисячі сімсот вісім гривень шістдесят сім копійок) за проведення чотирьох експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів (№246/246 від 17.06.2016 року, №3/568 від 06.08.2016 року, №393/393 від 19.08.2016 року, №399/399 від 19.08.2016 року) та вибухотехнічної експертизи (№30 від 04.08.2016 року) необхідно компенсувати за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з Державного бюджету України спеціалізованій державні експертній установі, що проводила експертизу.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Волинської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

ГОЛОВУЮЧИЙ: