Постанова № 73732942, 02.05.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 травня 2018 рокусправа № 804/6085/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Круговий О.О.

судді: Шлай А.В. Прокопчук Т.С.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2017, (суддя суду першої інстанції Конєва С.О.), ухвалену у відкритому судовому засіданні о 12 годині 00 хвилин в м. Дніпро, повне судове рішення складено 08.11.2017 року, за позовом ОСОБА_1 до Головоного управління Держспоживслужби в Дніпропетровській області, третя особа: Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії,-

в с т а н о в и в :

20 вересня 2017 року ОСОБА_1 звернулась з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, третя особа: Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів і просить: визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області щодо невжиття заходів реагування за скаргами ОСОБА_1 щодо порушень Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" за місцями провадження діяльності: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Титова, 27, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Героїв, 23, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 87, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пл. Соборна, 20, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Робоча, 79-А, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Б.Хмельницького, 123 прим. 40 та зобов'язати Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області перевірити викладені в скарзі ОСОБА_1 факти та надати Товариству з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" приписи про усунення порушень шляхом припинення розповсюдження недобросовісної реклами у вигляді позначень "Аптека низьких ц", "Аптека низьких Ц", "Аптека низких ц".

Адміністративний позов обгрунтовано тим, що ТОВ "Дніпрофарма" за місцями провадження діяльності: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Титова, 27, пр. Героїв, 23, пр. Слобожанський, 87, пл. Соборна, 20, вул. Робоча, 79-А, пр. Б.Хмельницького, 123 прим.40, вдається до агресивної, недобросовісної реклами, розміщуючи на власних аптечних закладах позначення "Аптека низьких ц" у різних варіаціях - "Аптека низьких Ц" та "Аптека низьких ц" з метою вплинути на наміри споживачів щодо придбання лікарських засобів саме у даних аптечних закладах. Зазначає, що позначення "Аптека низьких ц" є ідентичним, подібним до ступені змішування на позначення "аптека низьких цін" і вводить в оману споживачів щодо дійсної ознаки цін в аптечному закладі, і на думку позивача є недобросовісною рекламою, яку відповідач уповноважений забороняти за власним рішенням. З метою припинення подальшого порушення в червні-липні 2017р. позивач зверталась до відповідача та третьої особи із скаргами на порушення її прав як споживача, однак, замість вжиття заходів реагування та перевірки фактів, викладених у скаргах, відповідач ухилився від виконання своїх обов'язків та направив скарги позивача до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області. Вважає бездіяльність відповідача з приводу не проведення перевірки та не вжиття заходів реагування за скаргами позивача протиправною та такою, що суперечить вимогам Законів України "Про захист прав споживачів", "Про рекламу" та Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015р. № 667.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернулась з апеляційною скаргою у даній справі, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Також, заявник зазначає, що посилання суду на Експертний висновок Української громадської організації Маркетингу від 05.10.2017 року №11/10-2017, який на думку позивача, не відповідає вимогам належності та допустимості доказу. Крім того, на думку позивача, суд першої інстанції вийшовши за межі позовних вимог надав оцінку не лише доводам позивача стосовно неправомірної бездіяльності відповідача, а й фактично вирішив питання стосовно правомірності розміщення рекламних вивісок, тобто прийняв рішення по суті заяв позивача, які подавались до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 06.06.2017р., 08.06.2017р., 09.06.2017р. ОСОБА_1 зверталася до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області та Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів із скаргами про порушення законодавства України в частині недобросовісної реклами мережою аптек "Аптека низьких ц", в яких просила провести розслідування та вжити заходів реагування за фактами порушення в м. Дніпро аптекою з назвою "Аптека низьких ц" (ТОВ "Дніпрофарма") за адресами: м. Дніпро, вул. Робоча, 79а; м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 123, прим. 40; м. Дніпро, пл. Соборна, 20; м. Дніпро, пр. Героїв, 23; м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 87; м. Дніпро, вул. Титова, 27, законодавства про захист прав споживачів при здійсненні ними господарської діяльності та зупинити її розповсюдження, що підтверджується копіями відповідних скарг, наявних у матеріалах справи (а.с. 15-39).

22.06.2017р. та 04.07.2017р. листами Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області за №8.2/7321 та за №8.3/7964 позивача було повідомлено, що відповідно до ст. 7 Закону України "Про звернення громадян" звернення стосовно незаконних дій на ринку аптечних послуг в м. Дніпро аптеками, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами щодо розташованої інформації на вивісках аптечних закладів за адресами: м. Дніпро, вул. Робоча, 79а; м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 123, прим. 40; м. Дніпро, пл. Соборна, 20; м. Дніпро, пр. Героїв, 23; м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 87; м. Дніпро, вул. Титова, 27, щодо рівня цін, які можуть вплинути на наміри споживача щодо придбання товару, направлено за належністю до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками Дніпропетровської області, що підтверджується копіями відповідних листів (а.с. 9, 10).

05.07.2017р. та 19.07.2017р. листами Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів за №В-2329/К-2291 та за № В-2587/К-2482 позивача було повідомлено, що за результатами розгляду скарг стосовно ознак порушення законодавства про рекламу в аптеках за адресами: м. Дніпро, вул. Робоча, 79а; м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 123, прим. 40; м. Дніпро, пл. Соборна, 20; м. Дніпро, пр. Героїв, 23; м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 87; м. Дніпро, вул. Титова, 27, було надано відповідне доручення Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області перевірити факти, викладені у скаргах та вжити відповідних заходів реагування (а.с. 11, 13).

06.09.2017р. відповідачем було повідомлено позивача про проведення візуального огляду інформації, розташованої на аптечних закладах, за адресами, зазначеними позивачем у скаргах та роз'яснено, що визначена у скаргах інформація відноситься до категорії "вивіска", а тому згідно ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу" не вважається рекламою та до компетенції відповідача не входять повноваження щодо здійснення контролю за розташуванням вивісок та табличок (а.с. 69).

Вважаючи бездіяльність відповідача стосовно не розгляду по суті заяв поданих ОСОБА_1 протиправною, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем правомірно перенапрвлено заяви позивача до розгляду до іншого органу, оскільки питання порушені в заявах не віднесені до його повноважень. Так, на думку суду, позивач в своїх заявах просила відповідача провести перевірку господарської діяльності ТОВ "Дніпрофарма" саме у частині, що стосується використання останнім торгової марки з назвою аптек: "Аптека низьких ц" посилаючись на порушення законодавства про рекламу (недобросовісну рекламу), що не входить до компетенції відповідача, оскільки "Аптека низьких ц" є вивісками та табличками з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, розміщені на внутрішній чи на зовнішній поверхні будинку біля входу в такі приміщення не вважається рекламою, що також підтверджено експертним висновком Громадської організації «Українська асоціація Маркетингу».

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Питання практичної реалізації наданого громадянам Конституцією України права на звернення до органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов'язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, заявами або клопотаннями щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів чи скаргою про їх порушення визначаються Законом України "Про звернення громадян".

Відповідно до ст.5 цього Закону звернення адресуються органам державної влади і місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям незалежно від форм власності, об'єднанням громадян або посадовим особам, до повноважень яких належить вирішення порушених у зверненнях питань.

Згідно з ч.3 ст.7 вказаного Закону у разі, якщо питання, порушені в одержаному органом державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, об'єднаннями громадян або посадовими особами зверненні, не входять до їх повноважень, воно в термін не більше п'яти днів пересилається ними за належністю відповідному органу чи посадовій особі, про що повідомляється громадянину, який подав звернення.

У статті 2 Закону України "Про рекламу" зазначено, що цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

У відповідності до пункту 3 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 р. № 667 (далі - Положення), основними завданнями Держпродспоживслужби є: здійснення відповідно до закону державного ветеринарно-санітарного контролю, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, здоров'ям та благополуччям тварин, безпечністю та окремими показниками якості харчових продуктів, неїстівних продуктів тваринного походження, репродуктивним матеріалом, племінною справою у тваринництві, біологічними продуктами, патологічним матеріалом, ветеринарними препаратами, субстанціями, кормовими добавками, преміксами, кормами та іншими об'єктами санітарних заходів, застосуванням санітарних та ветеринарно-санітарних заходів, профілактичних і протиепідемічних заходів щодо охорони в межах компетенції території України від проникнення хвороб людей, тварин та рослин з території інших держав або карантинних зон, вимог законодавства у сфері насінництва та розсадництва, дотриманням законодавства про захист прав споживачів, за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, законодавства щодо зберігання, транспортування, торгівлі та застосування засобів захисту рослин, показників вмісту шкідливих для здоров'я людини речовин та інгредієнтів у тютюнових виробах, які реалізуються на території України, дотриманням вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони прав на сорти рослин, у сфері туризму та курортів, за якістю зерна та продуктів його переробки, за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованих організмів у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування, за діяльністю суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво, перевезення, зберігання, реалізацію органічної продукції (сировини);

Згідно пункту 7 Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Таким чином, саме Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, тому саме Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області повинно було надати відповідь на скарги позивача про порушення законодавства про рекламу.

Відповідно частини 1 статті 19 Закону України "Про звернення громадян" органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, об'єднання громадян, засоби масової інформації, їх керівники та інші посадові особи в межах своїх повноважень зобов'язані: об'єктивно, всебічно і вчасно перевіряти заяви чи скарги; у разі прийняття рішення про обмеження доступу громадянина до відповідної інформації при розгляді заяви чи скарги скласти про це мотивовану постанову; на прохання громадянина запрошувати його на засідання відповідного органу, що розглядає його заяву чи скаргу; скасовувати або змінювати оскаржувані рішення у випадках, передбачених законодавством України, якщо вони не відповідають закону або іншим нормативним актам, невідкладно вживати заходів до припинення неправомірних дій, виявляти, усувати причини та умови, які сприяли порушенням; забезпечувати поновлення порушених прав, реальне виконання прийнятих у зв'язку з заявою чи скаргою рішень; письмово повідомляти громадянина про результати перевірки заяви чи скарги і суть прийнятого рішення; вживати заходів щодо відшкодування у встановленому законом порядку матеріальних збитків, якщо їх було завдано громадянину в результаті ущемлення його прав чи законних інтересів, вирішувати питання про відповідальність осіб, з вини яких було допущено порушення, а також на прохання громадянина не пізніш як у місячний термін довести прийняте рішення до відома органу місцевого самоврядування, трудового колективу чи об'єднання громадян за місцем проживання громадянина; у разі визнання заяви чи скарги необгрунтованою роз'яснити порядок оскарження прийнятого за нею рішення; не допускати безпідставної передачі розгляду заяв чи скарг іншим органам; особисто організовувати та перевіряти стан розгляду заяв чи скарг громадян, вживати заходів до усунення причин, що їх породжують, систематично аналізувати та інформувати населення про хід цієї роботи.

Згідно з частиною 1 статті 20 Закону України "Про звернення громадян" звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в своїх скаргах позивач вказує на те, що на її думку, мережа аптек використовують в своїй діяльності позначення «Аптека низьких ц», як рекламу, що порушує її права як споживача реклами.

Відповідач перенаправляючи скарги позивача до іншого органу, виходив з того, що питання порушені в скаргах не належать до його компетенції, оскільки використання аптеками власної назви не є порушенням законодавства та не є розміщенням недобросовісної реклами, а рівень цін на лікарські засоби має перевіряти інший орган.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що перенаправляючи скарги на розгляд до іншого органу відповідач фактично надає оцінку фактам викладеним в заяві, та вирішує скаргу без її розгляду та проведення відповідної перевірки, оскільки робить висновок про відсутність порушень з бору аптек при використанні ними інформації зазначеній на вивісках, при цьому не здійснивши належної перевірки.

Вказане є порушенням вимог Закону України «Про розгляд звернення громадян» в частині забезпечення права особи на своєчасний та належний розгул її звернень, відтак бездіяльність відповідача стосовно не розгляду поданих ОСОБА_1З скарг є протиправною.

Отже оскільки судом встановлено, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області в порушення вимог Закону протиправно не вжито заходів, щодо розгляду скарг позивача належним способом захисту порушеного права є визнання протиправною бездіяльності. Між тим, вимоги позивача про зобов'язання відповідача провести перевірку фактів викладених в заяві та надати приписи про усунення порушень не підлягають задоволенню, оскільки не сприяють відновленню прав та інтересів позивача, більш того, їх задоволення може призвести до перебирання судом на себе повноважень відповідача.

Стосовно доводів відповідача, зазначених в запереченнях на адміністративний позов, про те, що згідно Експертного висновку Всеукраїнської громадської організації «Українська організація Маркетингу» вивіски чи таблички аптек «Аптека низьких ц» є найменуванням ліцензіата, який належить ліцензіату на законних підставах і не є рекламою, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказаний висновок не створює підстав для не розгляду скарг поданих споживачем реклами, який вважає що порушені його права.

Більш того, суд зазначає, що вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в ст. 102 КАС України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 6, 7 ст. 102 КАС України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи долучений відповідачем експертний висновок не містить інформації стосовно матеріалів які використовував експерт при підготовці висновку, також немає зазначення про те, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Вказане свідчить, що поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, а тому не приймається апеляційним судом під час розгляду справи.

З огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду 03 листопада 2017 року та прийняття нової постанови про задоволення позову ОСОБА_1.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.308, ст. 310, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2017 року у справі №804/6085/17 - скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області по проведенню перевірки за скаргами ОСОБА_1 щодо порушень Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" за місцями провадження діяльності: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Титова, 27, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Героїв, 23, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 87, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пл. Соборна, 20, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Робоча, 79-А, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Б.Хмельницького, 123 прим. 40 .

Зобов'язати Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області здійснити перевірку та прийняти рішення по скаргам ОСОБА_1 щодо порушень Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" за місцями провадження діяльності: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Титова, 27, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Героїв, 23, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 87, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пл. Соборна, 20, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Робоча, 79-А, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Б.Хмельницького, 123 прим. 40.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 02 травня 2018 року та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 03 травня 2018 року.

Головуючий суддя: О.О. Круговий

Суддя: А.В. Шлай

Суддя: Т.С. Прокопчук