Постанова № 73730171, 26.04.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2018 р. Справа№ 911/3619/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Степанець О.В.,

від позивача Чернецький О.Я.,

Позняк О.О.,

від відповідача Коненко О.С.,

вільний слухач ОСОБА_3,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення господарського суду Київської області від 19.02.2018 (повний текст рішення складений 01.03.2018)

у справі №911/3619/17 (суддя Т.В. Лутак)

за позовом Фізичної особи підприємця Позняка Олексія Олексійовича

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 Фізична особа підприємць Позняк Олексій Олексійовича подало до Господарського суду Київської області позов до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення комісії.

Звертаючись з даним позовом до суду позивач зазначає, що відповідачем безпідставно кваліфіковано порушення позивачем договору та правил користування електроенергією згідно з п. 6.40 ПКЕЕ та 2.1.3 Методики.

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.02.2018 у справі №911/3619/17 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленого протоколом №010 від 20.09.2017, прийнятого за результатами розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем №К034161 від 09.03.2017. Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Фізичної особи підприємця Позняка Олексія Олексійовича 1600,00 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано доведеністю позовних вимог. Зокрема місцевий господарський суд зазначив, що рішення комісії, оформлене протоколом № 010 від 20.09.2017 року, в основу якого покладений акт про порушення № К 034161 від 09.03.2017 року та висновок експертного дослідження № 8858 від 01.08.2017 року, не відповідає фактичним обставинам справи оскільки відповідачем не дотримано вимог п. 6.42 ПКЕЕ та невірно визначено кваліфікацію правопорушення.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватного акціонерне товариство "Київобленерго" подало до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2018 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято на підставі не повного дослідження доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права. Зокрема скаржник стверджує, що місцевий господарський суд не взяв до уваги встановлений факт пошкодження пломб та засобу обліку, за який і було притягнуто споживача до відповідальності. Відповідач вважає, що пошкодження пломб та засобу обліку є самостійним видом порушення, який не передбачає необхідності доводити факт втручання в рахунковий механізм лічильника.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 26.03.2018 у справі №911/3619/17 відкрито апеляційне провадження та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 10.04.2018

Розпорядженням № 09.1-08/988/18 від 11.04.2018 року, в зв'язку з перебуванням судді Чорногуз М.Г., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25.,2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/3619/17.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2018 року, сформовано для розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2018 року справу №911/3619/17 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення господарського суду Київської області від 19.02.2018 року прийнято до провадження у визначеному складі суддів та призначено її розгляд на 26.04.2018 року.

11.04.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 26.04.2018 року представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 02.07.2011 року між ПАТ "АЕС Київобленерго", правонаступником якого є ПАТ "Київобленерго", яке змінило найменування на ПрАТ "Київобленерго" (у тексті договору - постачальник) та ФОП Позняк О.О. (у тексті договору - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №220042506 (далі - договір; а.с. 12-20), відповідно до пункту 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачеві для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 15 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до пункту 2.1 договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

У відповідності до пункту 3.1.5 договору сторони погодили, що постачальник має право доступу до належних позивачеві засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку.

Пунктом 4.2.3 договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі -Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов (п. 9.4 договору).

Як вбачається із додатку №1 загальна однолінійна схема електропостачання (а.с. 22) лічильник знаходиться у постачальника ЗТП-388, на іншій вулиці ніж приміщення магазину споживача (позивача)

Місцевим господарським судом встановлено, що підписавши акт №9002201429 від 16.10.2014 року про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому (а.с. 160), споживач прийняв на відповідальне зберігання лічильник електричної енергії типу НІК2301АП1 заводський № 0386011 та пломб встановлених на ньому № 102138, який встановлений відповідачем з пломбами за адресою: смт. Глеваха, вул. Вокзальна.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.03.2017 року представниками відповідача у складі: старшого інспектора ОСОБА_4, інспектора ОСОБА_5 та електромонтера ОСОБА_6 у присутності позивача - Позняка О.О. було проведено контрольний огляд засобу обліку електричної енергії за об'єктом позивача, що знаходиться за адресою: смт. Глеваха, вул. Вокзальна б/н, та встановлено порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: втручання в прилад обліку електричної енергії, пошкодженні кріплення заводської та пломби про повірку, наявні тріщини в місцях з'єднання кожуха з цоколем лічильника про, що було складено акт про порушення № К 034161 від 09.03.2017 року. (а.с. 44).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в акті в якості характеристики об`єкта зазначається - «дитячий садок» тоді, як об`єктом позивача є магазин.

Зі змісту вказаного акта слідує, що під час перевірки уповноваженими особами відповідача прилад обліку було знято, укладено у пакет з пломбою №11272980, вилучено останніми та замінено при перевірці на інший, який опломбовано згідно з Актом про пломбування, а також повідомлено позивача про проведення 22.03.2017 року о 14:00 засідання комісії з розгляду складеного акта про порушення за адресою: м. Київ, вул. Стеценка 1-а.

Акт про порушення № К 034161 від 09.03.2017 року підписаний представниками відповідача у складі трьох осіб, які брали участь у контрольному огляді засобу обліку електричної енергії, позивач від надання пояснень за результатами огляду засобу обліку електричної енергії та підписання акту № К 034161 від 09.03.2017 відмовився, про що в зазначеному акті зроблено відповідні записи.

22.03.2017 року на засіданні комісії ПрАТ "Київобленерго" було розглянуто акт № К 034161 від 09.03.2017 року, за результатами проведення якої прийнято рішення направити прилад обліку, запакованим в герметичний сейф-пакет №11272980 на експертне дослідження. (протокол №037 від 22.03.2017 року; а.с. 46).

01.08.2017 року судовими експертами Незалежного інституту судових експертиз було складено висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8858. (а.с. 50-54).

Листом вих. №06/280/7118 від 08.09.2017 року відповідач повідомив позивача, що 15.09.2017 року о 13:30 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А відбудеться повторна комісія по акту про порушення №К034161 від 09.03.2017 року. (а.с. 149). Доказів отримання вказаного листа позивачем матеріали справи не містять.

Проте, як вбачається з матеріалів справи повторна комісія по акту про порушення №К034161 від 09.03.2017 року відбулась 20.09.2017 року на якій з урахуванням висновку експертизи, яким порушення, що сталося, кваліфіковане комісією як таке, що сталося з вини позивача, вчинене відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно п. 6.40 ПКЕЕ та п. 2.1.3 Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності від дати контрольного огляду за період 146 днів з 14.10.2016 року по 28.02.2017 року та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом № 010 від 20.09.2017 року, підписаним членами комісії, із зазначенням, що позивач на комісії був присутній та від підпису відмовився. (а.с. 47).

Відповідно до здійсненого відповідачем розрахунку вартість недоврахованої електроенергії за період нарахування з 14.10.2016 року по 28.02.2017 року склала 20 778, 00 грн. (а.с. 56).

Позивач не погоджується з вказаним рішенням відповідача та вважає його прийнятим з порушенням норм діючого законодавства, у зв'язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюють Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ).

Згідно з п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Підпунктом 2.3.5 пункту 2.3 укладеного між сторонами договору визначено, що споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

За загальним правилом роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, крім того в акті зазначаються підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детальний опис результатів обстеження.

Як було зазначено вище, 09.03.2017 року працівниками ПрАТ "Київобленерго" було складено Акт про порушення №К034161 в якому зафіксовано порушення позивача пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме, втручання в прилад обліку електричної енергії. Пошкоджені кріплення заводської та пломби про повірку. Наявні тріщини в місцях з`єднання кожуха з цоколем лічильника.

Як вже було зазначено вище, даний акт підписаний представниками відповідача у складі трьох осіб, які брали участь у контрольному огляді засобу обліку електричної енергії, позивач від надання пояснень за результатами огляду засобу обліку електричної енергії та підписання акту № К 034161 від 09.03.2017 відмовився, про що в зазначеному акті зроблено відповідні записи.

Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Вказаний пункт договору кореспондується з пунктом 6.41 ПКЕЕ, згідно якого визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник останнього відмовляється від підписання, як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох уповноважених осіб постачальника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 у справі №5006/48/91/2012.

З огляду на зазначене, колегія суддів зазначає, що відсутність підпису представника позивача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність.

Отже, вказаний акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим у розумінні ст. 77 ГПК України доказом.

Згідно з пунктом 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Як було зазначено вище, листом вих. №06/280/7118 від 08.09.2017 року відповідач надіслав позивачеві повідомлення про те, що 15.09.2017 року о 13:30 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А відбудеться повторна комісія по розгляду Акта про порушення №К034161 від 09.03.2017 року.

З рекомендованого повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 150) вбачається, що вказаний лист було подано відповідачем у поштове відділення для пересилання 08.09.2017 року, тобто за 5 робочих днів до призначеного дня засідання.

Разом з тим, відповідачем не було враховано встановлених нормативних строків для пересилання поштових відправлень. Окрім цього, вказане засідання повторної комісії відбулось 20.09.2017 року.

Отже, в порушення приписів абз. 3 п. 6.42. ПКЕЕ щодо належного повідомлення споживача про час і дату засідання комісії, відповідачем не було повідомлено позивача про засідання комісії 20.09.2017 року не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання.

Доводи скаржника, що останнім за декілька днів до комісії, представником фахівцем ПрАТ «Київобленерго» було здійснено дзвінок на телефонний номер споживача ФОП Позняк О.О. (номер НОМЕР_1), щодо уточнення присутності останнього на вказаній комісії колегією суддів не беруться до уваги, оскільки не знаходять свого підтвердження та вказаний спосіб повідомлення не передбачений приписами ПКЕЕ.

Відтак, колегія суддів звертає увагу, що позивача було повідомлено з порушенням абз. 3 п. 6.42. ПКЕЕ.

Крім того, згідно з абз. 4 п. 6.42. ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було виставлено позивачеві для оплати рахунок-фактуру №8677825914 на суму 20 778, 00 грн. (а.с. 56).

В матеріалах справи наявний лист №06/280/7547 від 27.09.2017 року, яким відповідач направив позивачу висновок експертного дослідження, протокол №10 від 20.09.2017 року та розрахунок вартості недорахованої електричної енергії. (а.с. 49).

Колегія суддів зазначає, що предметом даного судового спору є вимоги споживача до відповідача про скасування оперативно-господарської санкції.

Згідно ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно частини 2 вищезазначеної статті, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

За частиною 2 статті 237 цього Кодексу, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таке ж право передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ, за яким, споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що предметом розгляду даного позову є рішення комісії про застосування до позивача відповідальності у вигляді оперативно-господарської санкції, яка, згідно ст. 217 ГК України, є одним із видів господарських санкцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Колегії суддів зазначає, що господарсько-правова відповідальність застосовується лише за наявності певних підстав для її застосування, а саме: наявність вчиненого суб'єктом господарювання правопорушення у сфері господарювання, в даному випадку, у сфері електроенергетики.

Поряд з цим, юридичною підставою застосування господарсько-правової відповідальності виступає відповідний правовий документ, що характеризує протиправну поведінку суб'єкта господарювання і передбачає форму і розмір відповідальності за таку поведінку. В даному випадку, такими правовими документами є Закон України "Про електроенергетику", Правила КЕЕ та договір, про порушення умов яких, позивач фіксує в акті про порушення споживачем ПКЕЕ в порядку, визначеному цими Правилами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за загальним правилом, при застосуванні господарсько-правової відповідальності необхідно враховувати умови такої відповідальності. Умови господарсько-правової відповідальності складаються з чотирьох елементів, а саме:

- наявність господарського правопорушення, тобто порушення норм закону, договору тощо;

- протиправність поведінки господарського порушника (дія або бездіяльність, що порушують правову норму, умови договору тощо);

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою порушника і завданими потерпілому збитками (тобто, коли протиправна поведінка є об'єктивною причиною такого наслідку, як збитки, або інша шкода, завдані потерпілому). Наявність цього зв'язку доводиться відповідними доказами;

- вина господарського правопорушника.

Відповідно до ст. 27 Закону "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність, а за змістом ч. 2 вказаної норми, правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії.

Колегія суддів також зазначає, що недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів статті 225 ГК України та статей 22, 614 ЦК України.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Крім того, п. 10.2.26 ПКЕЕ та актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 102138 від 16.10.2014 року визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку та пломб (відбитків їх тавр).

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що незважаючи на те, що до лічильника був вільний доступ будь-якої особи, відповідальність за його збереження несе позивач.

Нормами ПКЕЕ та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до п. 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ як:

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

При цьому, як вбачається з акта про порушення №К034161 від 09.03.2017 року, відповідачем було встановлено порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за N 782/12656.

Колегія суддів зазначає, що вказана Методика прямо зазначає про необхідність наявності зв'язку, зокрема, між діями споживача, та наявністю зміни показників приладу обліку.

Згідно з п. 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до п. 6.38 ПКЕЕ, за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Крім того, факти втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Зазначена вимога передбачена пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року N 122.

Колегія суддів також зазначає, що згідно з листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.2013 №7312/26/47-13 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з висновку експертного дослідження № 8858 від 01.08.2017 року:

- дослідженням встановлено наявність наступних пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів електролічильника НІК 2301 АП1, заводський номер № 0386011, 2010 року: ліва петля, до якої опломбовуються/навішується свинцева та полімерна пломби із позначками виробника відсутня, внаслідок цього свинцева та полімерна пломби із позначками виробника опломбована/навішена лише до голівки гвинта; одна сторона правої петлі піддавалася відділенню від кришки лічильника, внаслідок цього отримана можливість вільно вилучати та повторно навішувати на лічильник наявні пломби із позначками Держповірки та виробника без їх пошкодження; на стику прозорої кришки та цокольної частини виявлено пошкодження у вигляді тріщини; на прозорій кришці лічильника, на виступах у нижній частині виявлені пошкодження у вигляді вм'ятин, утворених внаслідок відважування кришки; поперечні тріщини каналу верхньої стійки внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання).

- неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка або інші дії) не забезпечується.

- при дослідженні електричних параметрів лічильника електричної енергії встановлено, що він здійснює облік спожитої електроенергії згідно свого класу точності.

- дослідженням не виявлено ознак втручання або впливу на лічильний механізм або внутрішні конструктивні елементи електролічильника НІК 2301 АП1, заводський номер № 0386011, 2010 року.

- при огляді вмісту корпусу досліджуваного лічильника не виявлено слідів зовнішнього впливу з метою зміни його показань, пайок, які виконані не фабричним способом, сторонніх елементів, слідів від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дротів тощо, чого не передбачено заводом виробником зазначених лічильників.

З огляду на викладене, дослідивши та оцінивши наданий відповідачем висновок експертного дослідження № 8858 від 01.08.2017 року за правилами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що з його змісту не вбачається встановленого факту здійснення дій позивачем, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що зі змісту вказаного висновку не вбачається встановленого фату пошкодження пломб, як то зазначає апелянт, відтак доводи скаржника, що місцевий господарський суд не взяв до уваги встановлений факт пошкодження пломб колегією суддів відхиляються.

Колегія суддів зазначає, що ПрАТ "Київобленерго" має довести факт втручання споживача в роботу електролічильника з метою зниження його показів, виконавши експертизу засобів обліку.

У зв'язку з відсутністю підтвердженого факту втручання позивача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо невірного визначення кваліфікації правопорушення.

Крім того, з урахуванням встановлених обставин справи, як було встановлено вище, колегія суддів дійшла висновку, що рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акту №К034161 від 09.03.2017 року про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №010 від 20.09.2017 року, було прийнято з порушенням норм чинного законодавства щодо порядку повідомлення позивача про засідання комісії та за недоведеності вчинення порушення ФОП Позняк О.О. правил користування електричною енергією, а тому підлягає визнанню недійсним.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, згідно п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Виходячи зі змісту вищевказаних приписів законодавства, особа може звернутись за захистом свого права шляхом визнання недійсними актів, прийнятих також іншими органами або суб'єктами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин і які є підставою для виникнення, зміни або припинення певних прав або обов'язків такої особи.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем не дотримано вимог п. 6.42 ПКЕЕ та невірно визначено кваліфікацію правопорушення, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог в повному обсязі шляхом визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом № 010 від 20.09.2017 року.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

постановив:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2018 року у справі №911/3619/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2018 року у справі № 911/3619/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/3619/17.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.04.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук