Вирок № 73722592, 02.05.2018, Шполянський районний суд Черкаської області

Справа № 710/491/17

Провадження № 1-кп/710/18/18

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02.05.2018 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області

в складі: головуючого - судді Побережної Н.П.,

за участі секретарів судового засідання Ткаченко В.Б.,

сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення -

прокурора - начальника Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури Яценка В.С., прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури Короля А.О., прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури Варяниці Р.О.,

з боку захисту -

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника Пашковського Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шпола кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.04.2017 за №12017250300000169, за обвинуваченням:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Шпола, Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, освіта середня-спеціальна, не працюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину - доньку ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого: 13.03.2015 за ч. 2 ст. 307 КК України Смілянським міськрайонним судом до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4, близько 19 години 06.04.2017, незаконно придбав, знайшовши біля автобусної зупинки в с. Терешки, Шполянського району, Черкаської області речовину рослинного походження зеленого кольору та перевозив її з собою у власній сумці на автомобілі ВАЗ 2103 номерний знак НОМЕР_1, де незаконно зберігав без мети збуту до 22 години 06.04.2017 коли працівниками поліції було виявлено та вилучено з сумки, яка була одягнена через плече ОСОБА_4, у якій знаходились 11 паперових згортків та 1 поліетиленовий пакет, всередині яких було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору. Згідно висновку експерта № 2/809 від 18.05.2017 року вилучена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичними засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 3,65 г., 3,75 г., 3,64 г., 3,68г., 3,85г., 3,61 г., 3,80 г., 3,80 г., 3,53 г., 3,32 г., 3,74 г. та 46,90 г. Загальна маса наркотичного засобу складає 87,27 г.

Суд кваліфікує діяння обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_4 в інкримінованому йому діянні свою вину не визнав повністю та повідомив, що 06.04.2017, близько 22 год., приїхав до свідка ОСОБА_6 у справах. До них під'їхали працівники поліції та попросили пред'явити документи та надати можливість оглянути багажник. Обвинувачений надав документи та відкрив багажника. В нього була чорна сумка, з якої на прохання працівників поліції обвинувачений витягнув всі речі. Ніяких пакетиків із сумки не діставав, де взялись паперові згортки невідомо, працівники поліції попросили говорити що вони належать обвинуваченому та повідомили що йому за це нічого не буде. Після того як всі речі виклали на машину обвинувачений із працівниками поліції чекав приїзду слідчої групи та в його полі зору були викладені речі із сумки, до яких ніхто не підходив. Коли приїхала слідча група, то проводилась відеозйомка, однак диск при відкритті матеріалів кримінального провадження обвинуваченому для перегляду не надавали.

Винність обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_7, про те, що він був запрошений як понятий під час огляду місця події 06.04.2017, під час такої слідчої дії бачив як обвинувачений сам витягнув із сумки пакетики з рослинною речовиною та пояснив, що всі ці речі для власного вживання, кайданків на обвинуваченому не було. Коли прийшов свідок то на місці події вже був свідок ОСОБА_6;

- показаннями свідка ОСОБА_6 , який повідомив, що домовлявся із обвинуваченим про зустріч та 06.04.2017 до нього приїхав обвинувачений в справах. Коли свідок розмовляв із обвинуваченим до них під'їхали працівники поліції та повідомили, що в автомобіля обвинуваченого не працюють габаритні вогні, попросили надати документи та відкрити багажник для огляду. Обвинувачений передав документи. Свідок був понятим та в його присутності оглядали пакетики з рослинною речовиною, які дістали із сумки обвинуваченого. Під час огляду велась відео зйомка. Пакетики з рослинною речовиною запакували у спеціальний пакет. На обвинуваченого спочатку одягли кайданки, а потім зняли;

- даними заяви ОСОБА_4 від 06.04.2017 про надання дозволу на огляд автомобіля та вилучення заборонених законом речей;

- даними відеозапису до протоколу огляду місця події від 06.04.2017, згідно яких обвинувачений повідомив, що в пакетиках конопля для власного споживання;

- даними протоколу огляду місця події від 06.04.2017, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із застосуванням відео зйомки та фотозйомки у обвинуваченого ОСОБА_4 було вилучено із сумки обвинуваченого 11 пакетів з коноплею та один пакет поліетиленовий також з коноплею. Обвинувачений пояснив, що коноплю вживає сам;

- даними висновку експерта № 2/809 від 18.05.2017, згідно яких вилучена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 3,65 г., 3,75 г., 3,64 г., 3,68г., 3,85г., 3,61 г., 3,80 г., 3,80 г., 3,53 г., 3,32 г., 3,74 г. та 46,90 г. Загальна маса наркотичного засобу складає 87,27 г;

Захисником надані клопотання про визнання недопустими докази: протокол огляду місця події, висновок експерта та диск відео зйомки. Клопотання захисника мотивовані тим, що обвинувачений ОСОБА_4 фактично був затриманим, так як тривалий час перебував на місці разом з працівниками поліції та на нього одягали кайданки. Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Той факт, що обвинувачений був змушений залишатися на місці, чекаючи приїзду інших працівників поліції, безсумнівно вказує на те, що він був фактично затриманий, хоча відповідного протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України складено не було. Таким чином, фактично провівши особистий обшук ОСОБА_4 та оформивши його протоколом огляду місця події, працівники поліції порушили вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Тобто ця норма КПК України містить вичерпний перелік об'єктів, які можуть бути оглянуті в ході такої слідчої дії як огляд. Це: місцевість, приміщення, речі, документи. Вказаний перелік не може підлягати розширювальному тлумаченню. Таким чином, ця норма закону не передбачає можливості в межах такої слідчої дії як огляд виявляти на місцевості певну людину і оглядати її особисті речі. В даній ситуації встановлено, що згідно з дослідженим протоколом огляду місця події був оглянутий власний автомобіль обвинуваченого, а перед цим оглянуто особисту сумку ОСОБА_4 яка висіла у нього на плечі, та з сумки вилучено особисті речі, що фактично відповідає змісту такої процедури як обшук особи. Ця процедура передбачена положеннями ч. 3 ст. 208 КПК України обшук затриманої особи. З цього слідує, що законні процедури не були дотримані, а отже, в діях працівників правоохоронних органів також наявне порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а саме статті 8. Так, ЄСЗЛ у справі Імакаєва проти Росії» (Imakayeva v Russia), 7615/02, 9 листопада 2006 p. зазначив, що Суд уважає, що обшук і вилучення в цій справі були проведені без санкції або належних гарантій. За таких обставин, Суд дійшов висновку про те, що розглянуте втручання не було «передбачене законом» і тому порушено Статтю 8 Конвенції. Також прокурором в якості доказу вини ОСОБА_4 до суду надано диск з відеозаписом огляду місця події. Захисник також вказав, що даний доказ не може бути визнаний судом допустимим, оскільки вказаний доказ стороні захисту не відкривався і обвинуваченому про нього нічого не відомо, інформація про вказаний диск в матеріалах кримінального провадження відсутня (її немає ні в описі матеріалів ні в реєстрі), з якого носія та ким відеозапис був записаний на диск невідомо. Як пояснив прокурор вказаний диск був просто приколотий до матеріалів провадження.

Суд вважає, що відсутні підстави для визнання недопустими доказами протокол огляду місця події, висновок експерта та диск відео зйомки на підставі наступного.

Відповідно до ст.86-87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв'язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов'язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Суд вважає, що в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження позиція сторони захисту щодо отримання доказів з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод обвинуваченого ОСОБА_4, так як обвинуваченим надана заява на добровільний огляд автомобіля та вилучення заборонених законом речей, також згідно ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов'язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Щодо визнання недопустимим доказом відео зйомки огляду місця події, на підставі не надання для ознайомлення диску обвинуваченому, суд оцінює таке твердження критично, оскільки сам обвинувачений не заперечував та йому було відомо щодо факту проведення такої зйомки та про таку фіксацію вказано в протоколі огляду місця події, що підтверджується підписами обвинуваченого та понятих.

Таким чином, оцінюючи зібрані по справі докази у їх сукупності, на підставі повного, всебічного, об'єктивного їх дослідження в судовому засіданні, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України доведена повністю.

Обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 судом не встановлені.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 судом не встановлені.

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13.03.2015 ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строком 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статті 71, 72 цього Кодексу.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд враховує, що він вчинив злочин середньої тяжкості згідно з положеннями ст. 12 КК України, особу винного, який має сім'ю, позитивну характеризується за місцем проживання, раніше судимий, але був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, однак не виправився і вчинив новий умисний злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, тому вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів обрати остаточне покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.71 КК України.

З урахуванням встановлених обставин, суд вважає, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_4 можливе лише при ізоляції його від суспільства, шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуттям такого, оскільки інше покарання, при вказаних обставинах, призначене бути не може.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, з урахуванням обставин вчиненого злочину, особи обвинуваченого, обтяжуючих вину обставин, вимог ст.78 КК України, суд вважає, що до покарання за вчинення даного кримінального правопорушення можливо приєднати частково невідбуту частину покарання, що було призначене вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13.03.2015, та не вбачає законних підстав для застосування ст.75 КК України.

Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлявся.

Речові докази: пакет НДЕКЦ спеціального зразка №4020324, в середині якого поліетиленовий пакет з канабісом, 11 паперових згортків із канабісом, який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області належить знищити.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні на проведення судово-хімічної експертизи, що становить 1484 грн. 40 коп. необхідно стягнути з обвинуваченого.

Заходи забезпечення кримінального провадження до обвинуваченого не застосовувались.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд

ЗАСУДИВ:

Визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, яке було призначене вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13.03.2015, визначивши цей строк в три роки позбавлення волі та остаточно призначити до відбуття покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі строком на шість років .

Стягнути з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Шпола, Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не працюючого, процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи, що становить 1484 грн. 40 коп. (одна тисяча чотириста вісімдесят чотири гривні сорок копійок) на користь держави.

Речові докази: пакет НДЕКЦ спеціального зразка №4020324, в середині якого поліетиленовий пакет з канабісом, 11 паперових згортків із канабісом, який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області знищити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Черкаської області через Шполянський районний суд Черкаської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Роз'яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя Н.П. Побережна