Вирок № 73713322, 27.04.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 466/6695/16-к Головуючий у 1 інстанції: Невойт П.С.

Провадження № 11-кп/783/62/17 Доповідач: Гуцал І. П.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді Гуцала І.П.

суддів Березюка О.Г., Романюка М.Ф.,

з участю секретаря Стойка Р.З.,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ківшарівка, Куп’янського району, Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України

з участю прокурора Свореня І.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 Ліховина Івана Степановича на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень в дохід держави.

Частину 1 ст. 190 КК України виключено з обвинувачення, як зайво вмінену.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що у квітні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в магазин «Продукти» ФОП «ОСОБА_3», що за адресою АДРЕСА_2, де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза» та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_3 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M300S», вартістю 7 530 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-253 від 29.02.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав та заволодів даною морозильною камерою. У подальшому морозильну камеру в головний офіс не передав, а шляхом продажу розпорядився нею на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_1 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 7 530 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 у травні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно та повторно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в кафе «5 підков» ФОП «ОСОБА_4», що за адресою АДРЕСА_3, де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза», та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_4 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M400S» вартістю 8 020 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-292 від 12.04.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав, заволодів даною морозильною камерою. Своїми діями ОСОБА_1 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 8 020 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 2 Ліховин І.С. просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В решті вирок просить залишити без змін. Зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зазначає, що згідно п. 9 постанови Пленуму ВС України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень ч.1 ст. 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший з них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення їх повторно.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190 КК України при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким з учасників кримінального провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно є вірною.

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині виключення з обвинувачення ч.1 ст. 190 КК України як зайво вмінену підлягає скасуванню.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 у квітні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в магазин «Продукти» ФОП «ОСОБА_3», що за адресою АДРЕСА_2, де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза» та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_3 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M300S», вартістю 7 530 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-253 від 29.02.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав та заволодів даною морозильною камерою. У подальшому морозильну камеру в головний офіс не передав, а шляхом продажу розпорядився нею на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_1 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 7 530 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 у травні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно та повторно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в кафе «5 підков» ФОП «ОСОБА_4», що за адресою АДРЕСА_3, де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза», та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_4 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M400S» вартістю 8 020 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-292 від 12.04.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав, заволодів даною морозильною камерою. Своїми діями ОСОБА_1 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 8 020 грн.

ОСОБА_1 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, що в свою чергу слугує кваліфікації за вчинений інший злочин за ознакою повторності.

Тому, дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) та за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 за ч.1 ст. 190 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину невеликої тяжкості, встановлених судом першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді справи обставин, які пом'якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання судом першої та апеляційної інстанції не встановлено, особи винного, вважає за необхідне обрати покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Остаточне покарання призначити відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 Ліховина І.С. задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначення покарання щодо ОСОБА_1 скасувати. ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання

за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень в дохід держави. за ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави. В решті вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

Гуцал І.П. Березюк О.Г. Романюк М.Ф.