Ухвала суду № 73712119, 25.04.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 331/3718/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 331/3718/17 Головуючий в 1 інст. – Стратій Є.В.

Провадження № 11-кп/778/779/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_1

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

Головуючого Рассуждай В.Я.,

суддів Білоконева В.М., Дадашевої С.В.,

при секретарі Мовчан Д.В.,

прокурора Мотренко М.В.,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, маючий базову середню освіту, не працюючий, не одружений, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий:

1) 30 травня 2005 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

2) 21 лютого 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ст. ст. 69, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30 жовтня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 6 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 20 червня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув’язнення один - 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Епіцентр-К» - 597 грн. 96 коп., ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД» - 642 грн. 68 коп., ТОВ «РУШ» - 1113 грн. 21 коп., ТОВ «РУШ» - 1935 грн., ТОВ «ДЦ Україна» - 598 грн. 34 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, –

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та десяти епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

13 березня 2017 року, приблизно о 19 год. 42 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину «Єва № 109» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 156, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю поблизу працівників магазину та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно, яке сховав у свою сумку чорного кольору, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 274 грн. 40 коп.

16 березня 2017 року, приблизно о 18 год. 18 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 190, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю поблизу працівників магазину та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно, яку сховав у свою сумку чорного кольору, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 478 грн. 33 коп.

29 березня 2017 року, приблизно о 18 год. 46 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину «Єва № 108» ТОВ «РУШ» розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 167, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю поблизу працівників магазину та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно, яке сховав у свою сумку чорного кольору, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 814 грн. 40 коп.

6 квітня 2017 року, приблизно о 19 год. 07 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину «Ватсонс № 483» ТОВ «ДЦ Україна», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Ладозька 14, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю поблизу працівників магазину та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «ДЦ Україна» майно, яке сховав у свою сумку чорного кольору, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ «ДЦ Україна» матеріальну шкоду на суму 598 грн. 34 коп.

13 квітня 2017 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину «Ватсонс № 217» ТОВ «ДЦ Україна», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, пр. Соборний 177, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю поблизу працівників магазину та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ТОВ «ДЦ Україна» майно, яке сховав у внутрішній карман своєї куртки, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ «ДЦ Україна» матеріальну шкоду на суму 631 грн. 67 коп.

22 квітня 2017 року, у період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі фреш-маркету «Брусничка», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Чарівна 107, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць повторно таємно викрав належне ТОВ ТК «Український рітейл» майно, яке сховав до себе у сумку, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ ТК «Український рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 339 грн. 15 коп.

23 квітня 2017 року, у період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі фреш-маркету «Брусничка», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Чарівна 107, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць повторно таємно викрав належне ТОВ ТК «Український рітейл» майно, яке сховав до себе у сумку, після чого пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, чим спричинив ТОВ ТК «Український рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 490 грн. 9 коп.

3 травня 2017 року, приблизно о 17 год. 45 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі магазину «Єва-105» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська 9-Б, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно, яке сховав до себе під одяг, пройшов касову зону, не оплативши за товар, та залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 1113 грн. 21 коп.

26 травня 2017 року, приблизно о 17 год. 37 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Епіцентр», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Запорізька 1-В, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць повторно таємно викрав належне ТОВ «Епіцентр К» майно, з викраденим товаром пройшов касову зону, не оплативши за товар, та залишив приміщення гіпермаркету, чим спричинив ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на загальну суму 547 грн. 40 коп.

6 червня 2017 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі магазину № 16 ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базарна 9-А, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць повторно таємно викрав належне ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД» майно, яке сховав до себе у сумку, з викраденим товаром пройшов касову зону, не оплативши за товар, та залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 642 грн. 68 коп.

Крім того, 29 травня 2017 року, приблизно о 17 год. 07 хв., ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Епіцентр», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Запорізька 1-В, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць намагався повторно таємно викрасти належне ТОВ «Епіцентр-К» майно, але не довів свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції, чим намагався спричинити ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду на загальну суму 941 грн. 80 коп.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій обвинуваченого ОСОБА_3, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував як пом’якшуючі обставини щире каяття обвинуваченого, активне сприяння слідству в розкритті злочинів та наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх племінників.

Вважає достатнім для виправлення ОСОБА_3 та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Також просить зарахувати обвинуваченому час його перебування під вартою з моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого – адвоката ОСОБА_2 яка підтримала апеляційну скаргу, наполягала на зарахуванні у строк призначеного обвинуваченому покарання строк його попереднього ув’язнення з розрахунку один день за два по день набрання вироком законної сили включно, заслухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що суд врахував всі обставини, які пом’якшують покарання і з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, кількості епізодів та обставин вчинених ним злочинів за даним обвинуваченням, вважав, що підстав для пом’якшення призначеного судом покарання не має, також вважала вірним вирок суду і в частині зарахування строку попереднього ув’язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_3 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом’якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_3 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, часткове відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна, визнав за обставини, що пом’якшують покарання щире каяття та визнання вини, сприяння органам досудового слідства в розкритті злочинів, визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, не працевлаштований, не одружений.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м’якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_3 покарання відповідає кількості епізодів, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_3, було призначене покарання майже в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання, у відповідності до ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Також колегія суддів зазначає, що підстав для зарахування ОСОБА_3 часу його перебування під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі не встановлено з огляду на наступне.

Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув’язнення 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв’язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою ОСОБА_3 після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2017 року, у відношенні ОСОБА_3, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

В.Я. ОСОБА_4 ОСОБА_5 Дадашева