Ухвала суду № 73712111, 23.04.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 333/5993/14-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/580/18 Головуючий в 1-й інстанції – Наумова І.Й. Єдиний унікальний № 333/5993/14-к Доповідач в 2-й інстанції – ОСОБА_1Категорія – ст.367 ч.1 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Фоміна В.А.,

суддів Тютюник М.С., Білоконева В.М.,

при секретарі Попрузі Ю.П.,

за участю:

прокурора Якушева Ю.С.,

потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника – адвоката ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42014080000000067, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7, потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, має вищу освіту, одруженого, має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_3, учасника бойових дій, працюючого на посаді старшого інспектора Дніпровського ВП Головного управління поліції в Запорізькій області (ОГП), зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі п’ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 8500 гривень з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання в зв’язку з закінченням строків давності.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов’язання та відсторонення від посади старшого інспектора Дніпровського ВП Головного управління поліції в Запорізькій області (ОГП), після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової експертизи у розмірі 1081,08 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 5000 гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішена доля речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, статтею 3 Європейської конвенції з прав людини та статтею 28 Конституції України закріплено, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Згідно статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про міліцію» визначено, що міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров’я, права і свободи громадян, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Статтею 2 вказаного Закону закріплено основні завдання міліції, якими є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод та законних інтересів, запобігання правопорушенням та їх припинення, охорона і забезпечення громадського порядку.

Правові основи діяльності міліції закріплені статтями 4 та 5 Закону України «Про міліцію», де зазначено, що правовою основою діяльності міліції є Конституція України, Закон України «Про міліцію», постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку. Міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов’язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. При звертанні до громадянина працівник міліції зобов’язаний назвати своє прізвище, звання та пред’явити на його вимогу службове посвідчення. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про міліцію», міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров’ю громадян чи працівників міліції. Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю до жінок з явними ознаками вагітності, осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності та малолітніх, крім випадків вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров’ю людей, працівників міліції, або збройного нападу чи збройного опору. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов’язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров’ю правопорушників та інших громадян. При завданні шкоди міліція забезпечує подання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший строк. Про застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, а також про будь-які ушкодження або смерть, які спричинені особі внаслідок застосування працівником міліції заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, працівник міліції негайно та письмово доводить до відома безпосереднього начальника для сповіщення прокуророві.

Згідно статті 20 Закону України «Про міліцію», працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади та при виконанні покладених на нього обов’язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком уповноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції.

Встановлено, що наказом ГУМВС України в Запорізькій області № 276 о/с від 17.06.2013 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області.

Наказом ГУМВС України в Запорізькій області № 245 о/с від 31.08.2012 року ОСОБА_7 присвоєно спеціальне звання - «капітан міліції».

Таким чином, відповідно до ст. 20 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_7 є співробітником державного органу виконавчої влади та постійно здійснює функції представника влади. Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» та п. 1 примітки до ст. 364 КК України, ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до функціональних обов’язків заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки (далі - МГБ) Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7:

- приводить в життя вимоги держави по покращенню діяльності відділу по охороні громадського порядку, вихованню співробітників. В межах своєї компетенції самостійно приймає необхідні рішення та несе відповідальність за їх практичне виконання;

- відповідає за організацію бойової та службової підготовки підлеглих працівників, навчає новим формам та методам роботи по охороні громадського порядку. Несе персональну відповідальність за дотриманням дисципліни та законності серед підлеглих співробітників та проводе індивідуально-виховну роботу;

- відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України вносить пропозиції начальникові РВ про застосування до підлеглого особового складу заохочення та накладення дисциплінарних стягнень.

Так, 19.02.2014 року приблизно о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_7, будучи службовою особою правоохоронного органу - заступником начальника - начальником МТБ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області знаходився біля Запорізької обласної державної адміністрації, що розташована по пр. Леніна, 164 у м. Запоріжжі, де ніс службу з охорони громадського порядку з особовим складом Комунарського РВ ЗМУ, та, відповідно до службової телеграми ЗМУ ГУМВС України в області № 26/6-174, керував діями працівників Комунарського РВ ЗМУ.

Вказаного дня приблизно о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_7 отримав від начальника Комунарського РВ ЗМУ ОСОБА_10 усний наказ про необхідність прибуття з особовим складом Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області у кількості 5 осіб для несення служби з охорони громадського порядку біля військової частини № 3033, що розташована по вул. Юності, 28-а у м. Запоріжжі.

Будучи відповідальним від керівництва Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 наказав старшому інспектору штабу Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_11, оперуповноваженим СДСБЕЗ Комунарського РВ ЗМУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13, дільничному інспектору міліції СДІМ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 та іншим невстановленим працівникам вказаного райвідділу виїхати до військової частини № 3033, які в силу займаної ОСОБА_7 посади та службової телеграми ЗМУ ГУМВС України в області № 26/6-174 виконали його наказ та спільно з останнім на мікроавтобусі «Мерседес Спрінтер» державний номер НОМЕР_1 під керуванням цивільної особи - ОСОБА_15, виїхали до військової частини № 3033.

При цьому, зазначені працівники Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області мали при собі спеціальні засоби, видані ним, згідно з Книгою видачі й приймання озброєння та спеціальних засобів в Комунарському РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, для несення служби з охорони громадського порядку біля Запорізької обласної ради, а саме: комплекти для захисту рук та ніг, шоломи, бронежилети та гумові кийки.

Приблизно о 18 годині 30 хвилин, заступник начальника - начальник МГБ Комунарського РВ ЗМУ ОСОБА_7, старший інспектор штабу Комунарського РВ ЗМУ ОСОБА_11, оперуповноважені СДСБЕЗ Комунарського РВ ЗМУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13, дільничний інспектор міліції СДІМ Комунарського РВ ЗМУ ОСОБА_14 та інші невстановлені працівники Комунарського РВ ЗМУ у кількості близько 10 осіб прибули до військової частини № 3033, розташованої по вул. Юності, 28-а у м. Запоріжжі, навпроти якої в указаний час знаходилось близько 10 цивільних осіб, серед яких були ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які брали участь у мирному зібранні з метою недопущення можливого направлення військовослужбовців з вказаної частини до м. Києва.

Перебуваючи в указаному місці інспектор штабу Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_11, оперуповноважені СДСБЕЗ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 та ОСОБА_13, а також дільничний інспектор міліції СДІМ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 із застосуванням спеціальних засобів - гумових кийків і наручників та заходів фізичного впливу, в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про міліцію» та п. п. 3, 4 Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку, затверджених постановою ради міністрів Української PCP від 27.02.1991 (далі Правил) щодо попередження про застосування спецзасобів, умов їх застосування та заборони застосування до осіб похилого віку, застосували до ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_16 спеціальні засоби та фізичну силу.

При цьому, під час затримання працівниками міліції ОСОБА_2, до нього було застосовано спеціальні засоби - гумовий кийок та наручники, а також заходи фізичного впливу, що виразилось у нанесенні ударів руками та ногами ОСОБА_2 по різним частинам тіла, в тому числі ударів гумовим кийком в область голови, що прямо заборонено п. 13 Правил.

При затриманні ОСОБА_5, працівниками міліції до нього було застосовано спеціальні засоби - наручники та заходи фізичного впливу, що виразились у нанесенні йому ударів руками та ногами по різним частинам тіла, в тому числі по голові.

Під час затримання ОСОБА_4, працівниками міліції застосовано спеціальні засоби - гумовий кийок та наручники, при цьому допущено застосування спеціальних засобів до особи похилого віку - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, що прямо заборонено ст. 12 Закону України «Про міліцію». Крім того, ОСОБА_4 нанесено 2 удари гумовим кийком в область голови, що є прямим порушенням п. 14 Правил.

В ході затримання ОСОБА_3 до нього було застосовано спеціальні засоби - гумовий кийок та заходи фізичного впливу, що виразились у нанесенні йому двох ударів рукою в область живота та одного удару гумовим кийком в область голови, що є прямим порушенням п. 14 Правил, а до ОСОБА_16 було застосовано спеціальні засоби - наручники та заходи фізичного впливу - загин руки за спину.

В результаті зазначених вище дій вказаних працівників Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_2, згідно з висновком експерта № 1573 від 29.04.2014 року, спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в правій тім’яно-скроневій області, в області лівої вушної раковини, в області обох пліч та передпліч, в поперековій області праворуч, в області обох стегон, в області обох гомілок, садна в лівій надбрівній області, в правій щелепній області, в області обох кистей, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_5, відповідно до висновку експерта № 1130 від 07.04.2014 року, спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області лівого стегна, в області обох гомілок, садна в області чола та правої кісті, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Крім того, в результаті протиправних дій вказаних вище працівників Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області було принижено особисту гідність ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_16 та завдано останнім болісних відчуттів.

Також в результаті зазначених вище дій працівників Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області спричинено істотну шкоду охоронюваним законом правам та свободам ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_16, що виразилось у безпідставному застосуванні до них спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, спричиненні тілесних ушкоджень, незаконному затриманні, доставленні та утриманні останніх в приміщенні Комунарського РВ ЗМУ приблизно з 19 по 23 годину 19.02.2014 року.

Вказані незаконні дії працівників міліції ОСОБА_7 припинені не були, жодних заходів до недопущення порушення прав ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_16 ним вжито не було. В результаті неналежного виконання ОСОБА_7, як заступником керівника Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, своїх службових обов’язків стало можливим безпідставне застосування до громадян спеціальних засобів та заходів фізичного впливу при затриманні біля військової частини № 3033, розташованій по вул. Юності, 28-а у м. Запоріжжі, та в приміщенні Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області. ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 3 Європейської конвенції з прав людини, ст. ст. 3, 19, 28 Конституції України, ст. ст. 4, 5, 20 Закону України «Про міліцію» та в силу займаної посади повинен був забезпечити неухильне дотримання працівниками Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області вимог закону та дотримання основоположних прав і свобод громадян України.

Таким чином, заступник начальника - начальник МГБ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов’язків з організації роботи Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області у сфері захисту прав і свобод громадян та неухильного дотримання працівниками вказаного райвідділу при виконанні покладених на них обов’язків вимог закону, допустив спричинення істотної шкоди правам та інтересам окремих громадян.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись з вироком суду, вважає, що він підлягає скасуванню через невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 cт. 367 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку суду першої інстанції не доведено наявності завданої інкримінованим йому кримінальним правопорушенням шкоди майнового характеру та немайнової шкоди, яка піддається грошовій оцінці, а фактично, проігноровано її відсутність. Тобто, не встановлено причинно-наслідковий зв'язок між інкримінованим йому діянням та настанням наслідків у вигляді спричинення «істотної шкоди». Більш того, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні відомості (в тому числі цивільні позови), які б свідчили про наявність спричинення будь-кому шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, не говорячи про підтвердження факту її спричинення та доведеності. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2, який, до речі, було заявлено при проведенні судового слідства у кримінальному провадженні суддею Комунарського районного суду м. Запоріжжя Дмітрієвій М.М. і жодного разу не уточнювався, не надавалися ніякі документи, рахунки, розрахунки, жодним чином не обґрунтовано, документів, що підтверджують суму вказаного в ньому збитку, суду так і не було надано, що свідчить про відсутність таких документів у потерпілого, а як наслідок, відсутність юридичних підстав для його задоволення. Підтвердженням вказаного цьому є те, що цей цивільний позов у кримінальному провадженні задоволено лише в частині моральної шкоди на суму 5000 гривень, але повністю відмовлено в частині стягнення матеріальної шкоди. Вказана сума є значно меншою ніж сума, яку складають сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян (станом на 19.02.2014 року 100 НМДГ - 58800 гривень) і вона не може бути врахована як істотна шкода. Таким чином, судом винесено обвинувальний вирок щодо нього фактично при відсутності в його діяннях складу кримінального правопорушення, який включає в себе, у тому числі, об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, у вигляді настання наслідків, які спричинили істотну шкоду правам та інтересам окремих громадян. Стосовно доведеності його вини в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення вважає, що його вина не доведена взагалі. Так, відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією, тощо) до кола службових повноважень такої особи. Разом з тим, відповідно до займаної ним посади та кола його функціональних обов’язків, він не керував діями співробітників Комунарського РВ біля військової частини №3033 19.02.2014 року, а перебував у оперативному підпорядкуванні посадової особи, що була визначена керівництвом ГУМВС України в Запорізькій області відповідальною при здійсненні охорони громадського порядку у вказаному місці, що, в свою чергу, закріплено відповідним наказом ГУМВС України в Запорізькій області. Також звертає увагу суду на той факт, що після подій 19.02.2014 року, на початку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню за ініціативою органів прокуратури Запорізької області керівництвом ГУМВС в Запорізькій області відносно нього, як службової особи, яка на той час займала певну посаду, та мала певні службові обов'язки, було проведено службову перевірку, щодо можливих порушень своїх службових обов'язків. Результатом проведення перевірки було складання висновку, відповідно до якого в його діях, тобто в діях ОСОБА_7, як заступника начальника Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області - начальника МГБ будь-яких порушень при виконанні службових обов'язків виявлено не було. Тобто згідно даного висновку він свої службові обов'язки виконував сумлінно, та будь-яких порушень не допустив. Вважає, що в ході судового слідства не доведено зокрема спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 19.02.2014 року при його затриманні біля військової частини. Судом не надано належної оцінки щодо схиляння потерпілим ОСОБА_2 та його представником свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до дачі завідомо неправдивих свідчень, будь-якої ухвали щодо проведення перевірки наданих свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 свідчень щодо схиляння їх до дачі завідомо неправдивих свідчень не винесено, проведення перевірок за даними фактами органами прокуратури та поліції не доручено. В матеріалах кримінального провадження відсутні запити до ГУМВС України в Запорізькій області стосовно того, які саме особи працівників міліції 19.02.2014 року в період часу з 15 години 00 хвилин до 18 години 30 хвилин були направлені до ВЧ 3033 для охорони громадського порядку, ким саме вони були направлені, та хто з направлених осіб був призначений старшим та керував діями підлеглих. Судом не встановлено коли саме кримінальне провадження згідно супровідних листів було зареєстровано у «вихідних» даних прокуратури Комунарського району м. Запоріжжя та у «вхідних» даних прокуратури Запорізької області, а як наслідок законності звернення прокурора Кудрявцева А.Г. до Апеляційного суду Запорізької області з питанням про відновлення пропущених строків та скасування рішень Комунарського районного суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_16 у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 185 КУпАП. В матеріалах провадження відсутні дані та будь-які свідчення, які вказували б на те, що він взагалі перебував у приміщенні Комунарського РВ разом з затриманими після їх затримання та доставки, не говорячи вже про те, що міг впливати на працівників міліції при виконанні ними службових обов'язків при складанні протоколів і т.ін. Зазначає, що від моменту доставки затриманих у будівлю Комунарського РВ в ній перебували прокурор району ОСОБА_19 та начальник Комунарського РВ ОСОБА_10, що, в свою чергу, є старшим за посадою, а тому відповідно до ст. 3 Дисциплінарного статуту ОВС затвердженого ЗУ «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ», на який посилається суд, вважається старшим, та відповідно, керує діями підлеглих, в тому числі і його діями. Допитаний в якості свідка ОСОБА_20 надав свідчення, що аналогічні свідченням ОСОБА_10 та інших допитаних працівників стосовно того, що у приміщенні Комунарського РВ він діями працівників не керував, складанням адміністративних протоколів не займався та з затриманими не спілкувався. Свідок ОСОБА_20, як і інші вказав, що видимих тілесних ушкоджень у затриманих не бачив. Слідів побоїв, застосування спецзасобів та приниження гідності затриманих ним також виявлено не було. Також, ОСОБА_20 вказав, що складання протоколів про адміністративне затримання відбувалось під керуванням ОСОБА_10 та прокурора Кравченко М.М. та погоджувалось з працівником прокуратури Запорізької області ОСОБА_21 Під час доставки затриманих до суду ОСОБА_7 їх не супроводжував, та будь-яких вказівок нікому із працівників міліції Комунарського РВ не надавав.

Враховуючи викладене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вважають вирок незаконним, оскільки при його ухваленні суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказують, що після зміни обвинувачення ОСОБА_7 вони підтримали обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України, проте суд першої інстанції, постановивши вирок за зміненим обвинуваченням, повністю проігнорував їх доводи та неправильно, на їх погляд, застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вважають, що завдання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3В та ОСОБА_16, приниження їх гідності, застосування до них насильства та спеціальних засобів сталося не у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням службовою особою, ОСОБА_7, своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них (ч. 1 ст. 367 КК України), а у зв'язку з перевищенням ОСОБА_7 влади та службових повноважень, тобто умисного вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувались насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають гідність потерпілого (ч. 2 ст. 365 КК України). Під час судового слідства свідки надали суду першої інстанції пояснення про те, що після затримання ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3В та ОСОБА_16 працівники Комунарського ЗМУ ГУМВС України під керуванням ОСОБА_7 доправили їх до мікроавтобусу, де повалили на підлогу і в такому стані відвезли до Комунарського ЗМУ ГУМВС України. Потерпілі також надали суду свідчення про те, що після їх затримання та доставлення до Комунарського ЗМУ ГУМВС України, їх ставили на коліна та тривалий час тримали у такому стані. Крім зазначених вище незаконних дій обвинуваченого ОСОБА_7, суд першої інстанції, під час винесення вироку, проігнорував свідчення потерпілих та свідків про те, що працівниками Комунарського ЗМУ ГУМВС України під керуванням ОСОБА_7 перед початком затримання потерпілих було застосовано (кинуто у натовп) дві світло-шумові гранати. Встановивши у вироку ті обставини, що біля в/ч № 3033 проходило мирне зібрання, суд не надав належної оцінки та не дослідив правомірність застосування працівниками Комунарського ЗМУ ГУМВС України під час затримання потерпілих, учасників мирного зібрання, двох світло-шумових гранат. Суд також не встановив осіб, за наказом яких були видані світло-шумові гранати, та осіб, які використали ці гранати; не з'ясував, як відбулося списання та облік цих гранат; яким нормативним актом регламентований порядок застосування світло-шумових гранат до мирних громадян під час «розгону мирних демонстрацій». Вважають, що суд першої інстанції, встановивши в діях обвинуваченого ОСОБА_7 усі ознаки кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 365 КК України, «відступив» від закону і обрав компромісне для себе рішення: підтримати позицію прокурора та визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 367 КК України, розуміючи, що за цією статтею вже спливли строки давності для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладене, просять скасувати вирок суду першої інстанції повністю і постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Крім того, потерпілий ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі вважає, що суд безпідставно частково задовольнив його цивільний позов, стягнувши з ОСОБА_7 на його користь не 50 000 грн. моральної шкоди, як він просив у цивільному позові, а лише 5 000 грн. Так, визначення розміру грошової компенсації за завдану потерпілому від кримінального правопорушення моральну шкоду, потребує спеціальних знань, що входить до області дослідження відповідних експертів та/або експертних установ, на підставі експертного дослідження яких суд, з урахуванням інших обставин справи, може зробити остаточний висновок про розмір грошової компенсації потерпілому за завдану йому моральну шкоду. При цьому, суд може погодитися, а може і не погодитися з висновком експерта, але у будь-якому випадку суд зобов'язаний врахувати такий висновок під час ухвалення рішення. Проте, суд першої інстанції, під час розгляду його цивільного позову про стягнення з ОСОБА_7 немайнової (моральної) шкоди, повністю проігнорував норми чинного законодавства України, тому вирок суду в частині часткового задоволення його цивільного позову до ОСОБА_7 про стягнення з останнього на його користь моральної шкоди, є необґрунтованим, оскільки єдиним доводом суду першої інстанції на обґрунтування свого рішення було посилання на те, що суд вважає, що цивільний позов щодо відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_2 у розмірі 50 000 грн. є завищеним і підлягає частковому задоволенню у розмірі 5 000 гри., без жодного обґрунтування свого рішення з посиланням на досліджені у справі докази. Тому, просить частково задовольнити його цивільний позов та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь моральну шкоду у розмірі 50000 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовити.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_6 не погоджується з вироком суду у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно потерпілих та через неповноту судового розгляду. Зазначає, що під час судового слідства стороною обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України було змінено обвинувачення з ч. 2 ст. 365 КК України, як умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та супроводжувалось застосуванням насильства і спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями та дії обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян. Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України судом було роз'яснено потерпілим їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Потерпілий ОСОБА_22, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, скориставшись цим правом, підтримали обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України. Проте, в оскаржуваному вироку від 13.11.2017 року в тексті відсутня інформація щодо участі потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, їх позиція стосовно підтримання обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України незрозуміла. Потерпілі ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 брали участь у судовому засіданні 13.11.2017 року, висловлювали свої позиції стосовно підтримання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 за ст. 365 КК України, проте суд не просто не взяв до уваги їх позицію, але й не зазначив їх участі у суді. Суд не дав оцінку обвинуваченню стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України, яке було підтримано потерпілими, не з'ясував їх позицію щодо призначення покарання ОСОБА_7 в межах раніше пред'явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України. Такими діями суд грубо порушив права потерпілих. Суд не дав оцінки показам свідка ОСОБА_23 у судовому засіданні 22.05.2017 року. Вказує, що ним як представником потерпілого ОСОБА_2 у письмовій заяві від 13.07.2017 року до суду було надано копію листа, підписаного заступником начальника ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_24, яким стверджується, що 19.02.2014 року ОСОБА_23 не перебував у відпустці. Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні стверджував, що наказів обвинуваченому ОСОБА_7 19.02.2014 року не надавав, був у відпустці, у Запоріжжі був відсутній. Проте, обвинувачений ОСОБА_7 суду дав покази, що наказ про виїзд до місця події злочину надав саме ОСОБА_23 під час патрулювання 19.02.2014 року біля ЗОДА. Таким чином, вважає, що нез'ясованість даних обставин не дає змоги встановити усі обставини по справі. Також суд не дав оцінку повідомленню про підозру ОСОБА_10 від 05.04.2014 року по кримінальному провадженню №42014080000000067, яка була надана стороною захисту, що має значення для встановлення усіх обставин по справі. Він, як представник потерпілого, при ознайомленні з матеріалами на досудовому слідстві бачив цей документ, в суді цей документ було також надано стороною захисту. При цьому, підпис слідчого Плаксіна М.М. під документом був, попри твердження суду про відсутність такого підпису. Суд безпідставно відмовив у задоволенні цивільного позову у заявленому обсязі та задовольнив стягнення суми у розмірі 5 000 грн., замість 50 000 грн. без будь-якої мотивації.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд по справі в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти доводів апеляційних скарг потерпілих і представника потерпілого; потерпілих, які заперечували проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, та частково підтримали свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу представника потерпілого – адвоката ОСОБА_6; представника потерпілого – адвоката ОСОБА_6, позиція якого збігалася з позицією потерпілих; прокурора, який заперечував проти доводів усіх апеляційних скарг, і вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, потерпілих і представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності та законності.

За вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, вказаним вимогам вирок суду не відповідає.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

З матеріалів вказаного кримінального провадження випливає, що ОСОБА_7 першочергово обвинувачувався в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. В рамках цього обвинувачення судом досліджувались усі докази у вказаному кримінальному провадженні, допитувався обвинувачений ОСОБА_7, потерпілі ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, свідки сторони обвинувачення і захисту. При цьому, слід зазначити, що потерпілий ОСОБА_2 приймав участь у переважній більшості частини судових засідань, тоді як потерпілі ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 були присутні лише під час їх допитів і не були присутні при допиті свідків і навіть обвинуваченого. Матеріали справи містять повідомлення про повернення поштової кореспонденції (повісток), надісланих на адреси ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 із позначками не вручено за закінчення терміну зберігання.

Після зміни обвинувачення ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 365 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України в судовому засіданні від 13.06.2017 року усім потерпілим були вручені копії обвинувального акта за ч. 1 ст. 367 КК України і, відповідно вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, було роз’яснено право підтримання первісного обвинувачення, однак позиція потерпілих у вказаному судовому засіданні щодо цього питання не з’ясовувалась. В наступному судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 підтримав обвинувачення ОСОБА_7 у раніше пред’явленому обсязі за ч. 2 ст. 365 КК України, позиція ж решти потерпілих так і залишилася не з’ясованою.

Після зміни обвинувачення судом докази не досліджувались, лише було допитано обвинуваченого, однак при цьому допиті потерпілі ОСОБА_5, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 присутні не були, не брали вони участі в судових дебатах і не були присутніми під час ухвалення вироку, адже після 13.06.2017 року в решті судових засіданнях вони участі не брали. Як і в попередніх випадках, до суду поверталися повідомлення про повернення поштової кореспонденції (повісток) із позначками не вручено за закінчення терміну зберігання.

На переконання колегії суддів, лише факт надіслання повістки потерпілим не можна визнати належним повідомленням про дату, час і місце судового засідання, адже ст. 135 КПК України передбачені також й інші способи повідомлення особи аніж надіслання повістки поштою (електронною поштою, телефоном, факсимільним зв’язком, тощо).

Суд при умовах зміни обвинувачення мусив вжити усіх заходів для можливості реалізації потерпілими їхніх прав, однак в порушення вимог ст.ст. 22, 135 КПК України не зробив цього, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Встановивши, що суд допустив істотні порушення вимог КПК України, які позбавили його прийняти законне рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі і ті, на які вказували апелянти в своїх апеляційних скаргах, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7, потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_6 – задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 – скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

В.А. ОСОБА_25 ОСОБА_26 Білоконев