Вирок № 73712093, 26.04.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 337/1853/15-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження №11-кп/778/93/18Головуючий у 1-й інстанції Сидорова М.В.Єдиний унікальний №337/1853/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції Гончар О.С.Категорія: ч.2 ст.187 КК

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого Гончара О.С.

суддів Дадашевої С.В., Білоконева В.М.

за участі секретаря Лебедєвої К.С.

прокурора Мотренко М.В.

захисника Величка О.Г.

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5, захисника Величка О.Г., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 28 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_3 та особу, матеріали щодо якої апеляційним судом виділено в окреме провадження у зв'язку з оголошенням її у розшук (надалі Особа-1), визнано винними у вчиненні злочину за наступних обставин.

01 лютого 2015 року приблизно о 04 годині ОСОБА_3, який перебував в стані алкогольного сп'яніння, на автомобілі марки «ВАЗ» моделі 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 у кузові білого кольору, під керуванням Особи-1 прибули до нічного клубу «Орбіта», що розташований за адресою: вул.Лермонтова, 9, м.Запоріжжя.

У той час, коли ОСОБА_3 перебував на вході у нічний клуб, з нього виходив ОСОБА_4, з яким вони зіткнулися плечима. ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4 послуги таксі, на що той погодився. Разом вони підійшли до автомобіля марки ВАЗ-2101 білого кольору, поруч з яким стояв раніше невідомий для потерпілого Особа-1, одягнутий в чорну куртку, брюки та мав чорну сумку через плече. Особа-1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 сіли до салону автомобіля, при цьому Особа-1 сів за кермо, ОСОБА_3 - на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_4 позаду ОСОБА_3 на заднє пасажирське сидіння.

Приїхавши на вул.Новобудов Хортицького району м.Запоріжжя Особа-1 зупинив автомобіль неподалік від ВАТ «Весна» по вул.Новобудов, 3 у м.Запоріжжі. Після цього ОСОБА_3, Особа-1 та ОСОБА_4 вийшли з автомобіля. Знаходячись біля автомобіля, ОСОБА_3 та Особа-1, усвідомлюючи те, що ОСОБА_4 перебуває в стані алкогольного сп'яніння та не зможе перешкодити злочинним діям останніх, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазначала нападу, і реалізуючи цей намір, Особа-1 наніс ОСОБА_4 удар в потиличну частину голови, від якого він почав падати вперед, втративши рівновагу, а ОСОБА_3 наніс удар рукою в обличчя зліва, від яких ОСОБА_4 впав на землю на живіт обличчям донизу. У подальшому ОСОБА_3 та Особа-1 з метою реалізації свого злочинного умислу на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, одночасно нанесли ОСОБА_4 по 4-5 ударів ногами по голові, у тому числі в обличчя, а через деякий час нанесли ще декілька ударів ногами в голову, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді закритого двостороннього перелому нижньої щелепи з ліва в області суглобового відростку та з права в області 4 та 5 зубів, синець в області правого кута нижньої щелепи, які згідно з висновком експерта №494 від 09.02.2015 року кваліфікуються як тілесне пошкодження середньої тяжкості, яке не є небезпечним для життя, але спричинило за собою тривалий розлад здоров'я, більше 21 дня та синець на нижньому віці лівого ока, який, згідно з висновком експерта №494 від 09.02.2015 року кваліфікується як легке тілесне ушкодження. Після того, як ОСОБА_4 впав на землю та перестав чинити опір, ОСОБА_3 витяг з карманів пальто паспорт на його ім'я, військовий квиток, картку соціального страхування, ключі від квартири, а з одягнутих на нього брюк мобільний телефон «Леново Р780» у корпусі чорного кольору, вартістю 2000 грн. з сім-картами операторів стільникового зв'язку ПрАТ «МТС України» та ПрАТ «Київстар» за абонентськими номерами «НОМЕР_2 та «НОМЕР_3» відповідно, флеш-картою розміром 8 Гб, які не становлять матеріальної цінності для потерпілого, яким у подальшому заволоділи, і зникли з місця вчинення злочину.

Дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Вирішено питання про запобіжні заходи, початок строку відбування покарання, цивільний позов та речові докази у справі.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_3 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.187 КК без застосування ст.69 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_3 покарання нижче від найнижчої межі, не врахував, що він вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб, із зізнанням не з'явився, розкриттю злочину не сприяв, добровільно завданий злочином збиток не відшкодував, у вчиненому не розкаявся. ОСОБА_3 вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння. В сукупності наведене свідчить про те, що пом'якшуючі обставини, які суд поклав в основу застосування ст.69 КК, є недостатніми і спірними;

- представник потерпілого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, оскільки суд при призначенні покарання безпідставно застосував ст.69 КК, адже обвинувачений ОСОБА_3 до останнього намагався ухилитися від кримінальної відповідальності, вину у скоєному кримінальному правопорушенні не визнав, не розкаявся у скоєному, вибачення у потерпілого не попросив, шкоду завдану злочином не відшкодував. Крім того, просить розглянути цивільний позов потерпілого ОСОБА_4, задовольнивши його у повному обсязі, оскільки суд першої інстанції безпідставно закрив провадження по розгляду цивільного позову потерпілого;

- захисник Величко О.Г. просить вирок щодо ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.186 КК та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.186 КК. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК не підтверджено наявними та допустимими доказами, адже стороною обвинувачення не надано допустимих доказів того, що Особа-1 мав умисел та попередню змову на вчинення злочину із ОСОБА_7, що фактично виключає наявність в його діях складу злочину, передбаченого саме ч.2 ст.187 КК.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Величко О.Г. підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просить вирок щодо ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК на ч.1 ст.186 КК за вказаних в апеляційній скарзі підстав;

- обвинувачений ОСОБА_3 підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника, оскільки зазначений у вироку злочин він скоїв сам, Особа-1 не приймав участі у побитті потерпілого ОСОБА_4;

- прокурор у повному обсязі підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора, вважає вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_3 у скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_4 законним та обґрунтованим, при цьому вважає, що суд без достатніх підстав застосував щодо обвинуваченого ст.69 КК, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, тому просить постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника Величка О.Г., обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника Величка О.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні зазначеного у вироку злочину, незважаючи на часткове визнання ним своєї вини, в повному обсязі підтверджена перевіреними в судовому засіданні доказами, яким дана належна оцінка у вироку.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_4 в судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту 27.02.2015 року (т.1 а.с.91-99), об'єктивність якого перевірена судом допитом свідка ОСОБА_8, о/у кримінального розшуку Хортицького РО, 01 лютого 2015 року приблизно о 04-й годині він при виході із нічного клубу «Орбіта» на вул.Лермонтова в м.Запоріжжі на сходинках зіткнувся із раніше незнайомим ОСОБА_7, який запропонував йому послуги таксі. Він погодився, повідомивши, що мешкає в Хортицькому районі міста. Вони пішли до автомобілю марки ВАЗ-2101, біля якого стояв також йому незнайомий Особа-1. Втрьох сіли до автомобілю, Особа-1 - за кермо, ОСОБА_3 - на переднє пасажирське сидіння, він сів позаду. Коли їхали в машині конфліктів між ними не було, про щось говорили, в тому числі про автомобілі, зупинялись на АЗС, потім він відволікся на свій мобільний телефон, дивився на екран. Коли машина зупинилась, подумав, що вони приїхали, але побачив, що вони зупинились біля заводу «Весна» в темному місті. Всі вийшли з машини. Він, знаходячись праворуч від машини, спиною до багажника, запитав чому вони зупинились. Ліворуч від нього знаходився ОСОБА_3, позаду, біля багажника, - Особа-1. Вони нічого не відповіли на його запитання. Через декілька секунд він відчув ззаду удар рукою в потиличну частину голови, від чого почав втрачати рівновагу та падати вперед, але відразу відчув удар рукою в обличчя зліва від ОСОБА_3 Виставивши руки вперед, він впав на землю обличчям донизу, але об землю сильно не вдарився. Коли він впав, то зрозумів, що Особа-1 в цей час знаходився праворуч від нього, а ОСОБА_3 - ліворуч. Вони відразу одночасно стали бити його ногами по голові, в тому числі в обличчя. Він закривав голову руками, просив їх не бити, пропонував забрати його речі, щоб його перестали бити. Після того, як йому нанесли по 4-5 ударів ногами кожний, хтось з обвинувачених почав нишпорить по його карманах. З карману брюк, імовірно ОСОБА_3, забрав його мобільний телефон марки «Леново», з внутрішнього карману пальто - паспорт на його ім'я з військовим квитком та карткою соціального страхування, а із зовнішньої кишені пальто - ключі від квартири, де він мешкає. Після цього обвинувачені нанесли ще декілька ударів ногами в голову, потім сіли до свого автомобілю та уїхали. Він піднявся, дійшов до квіткового павільйону, що на відстані 1,5 км. від міста подій, де попросив викликати швидку, яка приїхала приблизно через 10 хвилин. Його відвезли до лікарні, де зробили знімок голови, сказали яке потрібно лікування. Оскільки він не мав грошей та ключів від своєї квартири, то після надання першої медичної допомоги, поїхав до своєї сестри ОСОБА_10, переодягнувся, взяв гроші та знову поїхав на таксі до лікарні, де йому шинували щелепу. Потім він поїхав додому, щоб поміняти замок на вхідній двері, а вранці знову звернувся до лікарні. Знаходився на стаціонарному лікуванні до 5-6 лютого 2015 року, потім лікувався амбулаторно. Під час досудового розслідування йому стало відомо, що його паспорт з військовим квитком та карткою соціального страхування було знайдено на місці події іншими людьми, передані до ОСОБА_9 Він проходив судово-медичну експертизу за направленням слідчого, де розказував експерту про події нападу на нього двох чоловіків.

Об'єктивність зазначених показань потерпілого підтверджується протоколами пред'явлення осіб для впізнання від 10.02.2015 року з фототаблицями до них, згідно яких потерпілий ОСОБА_4 впізнав Особу-1 як хлопця, з яким він 01.02.2015 року їхав на автомобілі марки ВАЗ 2101 (т.1 а.с.186-188) та ОСОБА_3 як хлопця, який наносив йому тілесні ушкодження та забрав мобільний телефон (а.с.189-191 т.1); картою виїзду швидкої медичної допомоги КУ «ТМО «ОЦЕМД та МК» ЗОР №7/1 від 01.02.2015 року за викликом о 05.36 год. на зупинку АДРЕСА_3 до квіткового павільйону за дзвінком ОСОБА_4 про його побиття; та встановлення у ОСОБА_4 попереднього діагнозу: переламу нижньої щелепи, при цьому зазначено, що ОСОБА_4 мав невиразну мову через травму, був в стані алкогольного сп'яніння, повідомив, що його побили ногами на кінцевій зупинці 36 маршруту по вул.Новобудов, свідомість не втрачав (т.2 а.с.78); журналами ЗМКЛЕ та ШМД м.Запоріжжя: №4 - обліку прийому хворих в стаціонар за формою 001-1/о; №1-обліку осіб, які звернулися до медичної установи з тілесними ушкодженнями кримінального характеру; №7-відмовлень від госпіталізації, відповідно до яких ОСОБА_4 був доставлений до стаціонару КУ «ЗМКЛЕ ШД» м.Запоріжжя 01.02.2015 року о 6.25 год. ШМД-7 з діагнозом двосторонній перелам нижньої щелепи, в стані алкогольного сп'яніння, пояснював, що «01.02.2015 року о 5.00 поб. невід. вул.Новобудов», від лікування в стаціонарі відмовився (т.1 а.с.113-123); медичною картою №1424/189 та виписним епікризом з історії хвороби №1424 від 06.02.2015 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_4 перебував на стаціонарному лікуванні у КУ «МКЛЕ та ШМД» м.Запоріжжя з 02.02.2015 року по 06.02.2015 року з діагнозом двосторонній перелам нижньої щелепи в області суглобного відростку зліва та справа між 4-5 зубами; 02.02.2015 року було проведено шинування щелепи потерпілого (т.1а.с.123-130); листком непрацездатності серії АГВ №379862 про перебування ОСОБА_4 на стаціонарному лікуванні з 02.02.2015 року по 06.02.2015 року, з 07.02.2015 року по 09.02.2015 року - на амбулаторному лікуванні (т.1 а.с.133); показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, висновками судово-медичних експертиз, передачею ОСОБА_16 04.02.2015 року працівникам міліції паспорта громадянина України ОСОБА_4, тимчасового посвідчення НОМЕР_4, свідоцтва на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, картки платника податків на ім'я ОСОБА_4 (т.1 а.с.136-140, 178), які визнано речовими доказами (т.1 а.с.142).

Так, згідно показань свідка ОСОБА_10, двоюрідної сестри потерпілого ОСОБА_4, 01.02.2015 року приблизно о 7-й годині ранку ОСОБА_4 прийшов до неї додому, мав брудний одяг, закривавлене обличчя, у нього була пошкоджена нижня щелепа, був в шоковому стані. Попросив грошей, щоб розрахуватись за таксі, і пояснив, що вночі на пустирі біля заводу в Хортицькому районі міста був побитий двома невідомими йому молодими чоловіками, які спочатку запропонували підвезти його додому, а потім побили, забрали мобільний телефон, документи та ключі від квартири. Взявши гроші на таксі, мобільний телефон, ОСОБА_4 уїхав знову до лікарні, щоб отримати медичну допомогу, коли повернувся, скаржився на сильний головний біль та біль в області щелепи, йому було проведено шинування щелепи. Приблизно о 15-й годині він уїхав до себе до дому, щоб замінити замок, зібрати речі до лікарні та взяти гроші на лікування.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що 01.02.2015 року приблизно о 4-й годині ранку йому подзвонив його товариш ОСОБА_4 та попросив гроші, щоб дістатися з нічного клубу до дому. Вони домовились, що ОСОБА_4 на таксі заїде по дорозі до нього додому, візьме гроші, розрахується за таксі. Приблизно через годину, коли ОСОБА_4 не приїхав, він сам подзвонив на його мобільний телефон, але дзвінок був відхилений, а на другий його дзвінок - мобільний телефон потерпілого вже був відключений. Протягом дня він намагався додзвонитися ОСОБА_4, але його телефон був відключений. Від спільного друга дізнався, що ОСОБА_4 побили і він у лікарні. Ввечері 01.02.2015 року йому зателефонував ОСОБА_4 з невідомого номеру та попросив допомогти поміняти замок на вхідній двері, оскільки, коли його побили і забрали ключі. Він зустрівся з ОСОБА_4, який мав побитий вигляд, погано говорив, але повідомив, що двоє невідомих чоловіків запропонували йому підвезти додому, але біля заводу «Весна» побили, забрали мобільний телефон, ключі від квартири.

Аналогічні показання дав і свідок ОСОБА_12

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що про побиття ОСОБА_4 дізналась від його матері. 2 чи 3 лютого 2015 року приблизно о 16 год. до неї прийшов ОСОБА_4 за запасними ключами від квартири, які в неї зберігалися. Він мав побитий вигляд, дуже погано говорив, але вона зрозуміла, що його побили та забрали мобільний телефон та ключі.

Із показань свідка ОСОБА_14 випливає, що можливо 01.02.2015 року приблизно о 6.00 годині ранку, коли він торгував квітами в павільйоні на АДРЕСА_2 в Хортицькому районі м.Запоріжжя, до нього підійшов незнайомий молодий чоловік, який мав побитий вигляд, кров на обличчі в районі зубів, попросив викликати швидку. Він викликав швидку, яка приїхала через декілька хвилин.

Свідок ОСОБА_17, працюючий виїзним лікарем Хортицької підстанції Запорізької станції екстреної (швидкої) медичної допомоги, пояснив суду, що в холодну пору року він дійсно приїздив із бригадою швидкої допомоги до павільйону квітів на перехресті АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 в Хортицькому районі м.Запоріжжя, де знаходився молодий хлопець, можливо потерпілий ОСОБА_4, який повідомив, що його побили біля заводу «Весна», всі його скарги було відображено в карті виїзду, але детальних обставин щодо вказаного виклику не пам'ятає за спливом значного часу.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що можливо в ніч з 31.01.2015 року на 01.02.2015 року в кіоск на ринку «Анголенко», де працює продавцем і приймає в заставу телефони та інші речі, ОСОБА_3 в темний час доби приніс мобільний телефон марки «Леново Р780» сірого кольору, але вони не зійшлись в ціні, і ОСОБА_3 пішов до іншого кіоску, де продав телефон іншому продавцю на ім'я ОСОБА_10, який працює в кіоску неподалік від нього. Коли ОСОБА_3 пропонував придбати у нього телефон як його власний, на відстані 5-6 метрів від них стояв ще один молодий хлопець, який прийшов із ОСОБА_7, але участі в їх розмові не приймав. Коли ОСОБА_3 відходив від нього, інший чоловік пішов разом з ним. Пізніше дізнався, що це був Особа-1. Об'єктивність цих показань свідка підтверджується протоколом пред'явлення особи для впізнання від 10.02.2015 року з фототаблицею, згідно якого ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_3 як хлопця, який 01.02.2015 року пропонував придбати йому мобільний телефон «Леново Р780» (т.1 а.с.169-171) та протоколом огляду речей від 10.02.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_18 добровільно видав працівникам міліції мобільний телефон «Леново Р780» (т.1 а.с.143-144), який визнано речовим доказом та передано потерпілому ОСОБА_4 (т.1 а.с.145-146).

Згідно висновкам судмедексперта №494, 495д від 09.02.2015 року закритий двосторонній перелам нижньої щелепи зліва в області суглобного відростку та справа в області 4 та 5 зубів, синець в області правого кута нижньої щелепи у ОСОБА_4 кваліфікуються як тілесне пошкодження середньої тяжкості, яке не є небезпечним для життя, але спричинило за собою тривалий розлад здоров'я, більше 21 дня. Синець на нижньому віці лівого ока у ОСОБА_4 кваліфікується як легке тілесне ушкодження. Ці пошкодження виникли від дії тупого (тупих) предмета. Давніть та характер утворення тілесних пошкоджень не суперечить строку 01.02.2015 року та обставинам справи, на які вказує ОСОБА_4 (т.1 а.с.109-112).

За показаннями судмедексперта ОСОБА_6 в суді першої інстанції потерпілому ОСОБА_4 було нанесено не менше двох травматичних ударів з двох сторін обличчя. Двосторонній перелам щелепи за тими пошкодженнями, які були виявлені в даному випадку, могли утворитися і від одного удару, але з правої сторони щелепи. Згідно записів нейрохірурга від 03.02.2015 року інших пошкоджень на голові потерпілого ОСОБА_4 виявлено не було, і такі пошкодження не були виявлені нею при проведенні медичної експертизи, але припухлості на голові, які зникають через одну добу, не кваліфікуються як тілесні ушкодження.

В сукупності із зазначеними доказами винуватість ОСОБА_3 у вчиненні вказаного злочину підтверджується показаннями самого обвинуваченого в суді першої інстанції.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 підтвердив, що зустрівши о 3-4й год. 01.02.2015 року в нічному клубі «Орбіта» незнайомого раніше ОСОБА_4 в стані алкогольного сп'яніння, і дізнавшись, що йому потрібно дістатися до дому в Хортицький район м.Запоріжжя, за згодою Особа-1 вони втрьох сіли до автомобілю ВАЗ 2101 під керуванням Особа-1. Перед зупинкою на заправці ОСОБА_4 став ображати його, виводив з себе, на заправці він купив дві пляшки пива, одну з яких віддав ОСОБА_4 Коли проїхали кільце в Хортицькому районі і Особа-1 зібрався повернути на іншу вулицю, він затримав кермо та наказав їхати прямо, вказавши, що так буде коротше, хоча дорогу не знав. В цей момент у нього виник намір «провчити» ОСОБА_4 за його слова, а попереду було темне місто. Коли доїхали до заводу, то почали розвертатися, оскільки потрапили в тупик. ОСОБА_4 попросив зупинитись, а коли вийшов з машини, він вийшов за ним з наміром його побити за образу, підійшов до ОСОБА_4, який стояв біля багажнику автомобілю з правої сторони, та вдарив його правою рукою в обличчя в область щелепи, від чого ОСОБА_4, перечепившись через бордюр, впав обличчям вниз. Після цього він сильно вдарив потерпілого ногою в обличчя. ОСОБА_4 закривав обличчя руками. Особа-1 також вийшов з машини, підійшов до нього та відштовхнув від ОСОБА_4, але він накричав на Особа-1, сказав, щоб той повернувся до машини, що останній і зробив. Він ще декілька раз «провчив» ОСОБА_4 ударами, на що останній сказав, щоб він забирав все, що побажає, але перестав бити. Тоді він оглянув його кармани, з брюк забрав мобільний телефон, з пальто - паспорт з документами, які викинув на місці. Після цього вони з Особа-1 поїхали до ТЦ «Україна», де купив пиво, при цьому Особа-1 чекав його в машині, потім - на ринок на вул.Анголенко, за що пообіцяв дати Особа-1 50 грн. за бензин. В одному з кіосків на Анголенко він намагався закласти телефон, але не домовився про ціну, заклав телефон в іншому кіоску, отримав гроші, з яких 50 грн. віддав за бензин Особа-1, який ходив разом з ним, але стояв на відстані.

Судова колегія вважає, що на підставі зазначених доказів, яким дана належна оцінка у вироку, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 у скоєнні злочину відносно ОСОБА_4 за вказаних у вироку обставинах і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК.

Судова колегія погоджується і з оцінкою судом першої інстанції показань свідків: ОСОБА_10 (сестри потерпілого), ОСОБА_11, ОСОБА_12 (друзів потерпілого), ОСОБА_13 (сусідки), які в суді підтвердили повідомлення їм потерпілим ОСОБА_4 про скоєння на нього розбійного нападу саме двома особами, а також з наявністю в діях обвинуваченого ОСОБА_3 попередньої домовленості з Особою-1 на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_4, про що прямо зазначено у вироку.

Згідно копії свідоцтва про смерть потерпілий ОСОБА_4 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 року, причина смерті - травмований водій легкового автомобіля (т.2 а.с.47).

Приймаючи до уваги угоду про надання правової допомоги від 30.03.2015 року між потерпілим ОСОБА_4 та адвокатом ОСОБА_5, строк закінчення якої обумовлено закінченням потреби клієнта у послугах адвоката (т.1 а.с.28-30), угоду про надання правової допомоги від 19.11.2015 року між адвокатом ОСОБА_5 та ОСОБА_19, матір'ю потерпілого ОСОБА_4, судова колегія вважає клопотання адвоката ОСОБА_20 про повернення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах померлого потерпілого ОСОБА_4 безпідставним, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 підлягаючою апеляційному розгляду на підставі ст.2 КПК України.

Потерпілим ОСОБА_4 20.04.2015 року було заявлено цивільний позов до ОСОБА_3 про солідарне стягнення матеріальних збитків в сумі 59111,57 грн., моральної шкоди в сумі 500 000 грн., витрат на правову допомогу в розмірі 3360 грн. (т.1 а.с.38-43).

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції у зв'язку зі смертю потерпілого ОСОБА_4 обґрунтовано, на підставі п.6 ч.2 ст.205 ЦПК України (в редакції 2004 року), закрив провадження за цивільним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної, моральної шкоди та витрат на правову допомогу в зв'язку з тим, що дані спірні правовідносини не допускають правонаступництва за ст.1219 ЦК України. За цих підстав судова колегія вважає за необхідне відмовити адвокату ОСОБА_5 у визнанні в апеляційній інстанції в якості цивільного позивача матері померлого ОСОБА_4 - ОСОБА_19, оскільки потерпілий ОСОБА_4 помер не від травми, отриманої за даним кримінальним провадженням.

Вирішуючи питання про обґрунтованість визначеного районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_3 судова колегія виходить з такого.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_3 покарання, виходив з того, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів. Суд зазначив, що ним враховано особу обвинуваченого.

Суд прийняв до уваги, що ОСОБА_3 визнав вину частково, не судимий в силу ст.89 КК, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, за місцем мешкання характеризується позитивно, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_3, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

На підставі викладеного, суд вважав, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 та попередження вчиненням ним нових кримінальних правопорушень не можливе без його ізоляції від суспільства, у зв'язку з чим вважав необхідним призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_3 у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

При цьому, обираючи обвинуваченому ОСОБА_3 конкретний розмір покарання у виді позбавлення волі, суд вважав можливим застосувати до обвинуваченого вимоги ст.69 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, нижчому від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, оскільки обвинувачений ОСОБА_3 є не судимим в силу ст.89 КК, позитивно характеризується за місцем мешкання, частково визнав свою вину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Вказані дані про особу обвинуваченого в сукупності з конкретними обставинами вчинення ним кримінального правопорушення, на думку суду, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте з такими висновками районного суду щодо підстав застосування ст.69 КК і призначення покарання нижче від найнижчої межі погодитись не можна за жодних обставин.

Так, відповідно до ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за якою таку особу визнано винною.

На переконання судової колегії вищенаведені обставини, на які посилався суд при призначенні основного покарання нижче від найнижчої межі, жодним чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину. В апеляційних скаргах прокурора і представника потерпілої вірно зазначено, що суд першої інстанції в необхідній мірі не врахував, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб, першої необхідної допомоги потерпілому ОСОБА_4 не надавав, кинувши його побитим напризволяще у безлюдному місці, із зізнанням він не з'являвся, розкриттю злочину не сприяв, завдану шкоду не відшкодував, у вчиненому не розкаявся. До того ж ОСОБА_3 вчинив злочин ще й у стані алкогольного сп'яніння.

Крім того, судова колегія звертає також свою увагу й на те, що попередня ухвала апеляційного суду Запорізької області, якою вирок суду було залишено без змін, була скасована 29.03.2017 року ухвалою ВССУ через неправильне застосування кримінального закону в частині призначення ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст.69 КК. Відповідно до ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

При новому апеляційному розгляді даного кримінального провадження обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, не виявлено.

Тому на підставі викладеного судова колегія при призначенні ОСОБА_3 покарання виходить з того, що згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, судова колегія виходить з того, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, потерпіла вимагала призначення суворого покарання.

ОСОБА_3 визнав вину частково, в силу ст.89 КК не судимий, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, за місцем мешкання характеризується позитивно, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_3, є вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння. Наведені обставин дають право суду призначити обвинуваченому мінімально можливий розмір покарання.

Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 в частині, що стосується ОСОБА_3, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника Величка О.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_3 в цій справі в частині призначення йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_3 в цій справі залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддяСуддяСуддяГончар О.С.Дадашева С.В.Білоконев В.М.