Постанова № 73698353, 27.03.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 березня 2018 рокусправа № 804/7696/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Чабаненко С.В.

судді: Олефіренко Н.А. Юрко І.В.

за участю секретаря судового засідання: Федосєєвої Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 р. (суддя Ільков Василь Васильович ) по справі № 804/7696/17 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини польова пошта В2830, третя особа - Міністерство оборони України про визнання звільнення незаконним та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини польова пошта В2830, третя особа: Міністерство оборони України, в якому просить:

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу Військової частини польова пошта В2830 №220-к від 31.12.2016 року за п. "е" службова невідповідність;

- визнати незаконним наказ відповідача №220-к від 31.12.2016 р.;

- зобов'язати відповідача внести зміни до наказу Військової частини польова пошта В2830 №220-к від 31.12.2016 року та військового квитка позивача, зазначивши причину звільнення - на підставі пункту "і" частини 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", відповідно до якого під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

- стягнути з відповідача на користь позивача невиплачене грошове забезпечення та грошове забезпечення за весь період затримки його виплати в розмірі 100000 (ста тисяч) гривень - з 21 січня 2017 року по день ухвалення судом постанови;

- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 100000 (ста тисяч) гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що причина звільнення ОСОБА_1 не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки позивач заперечив вчинення інкримінованого правопорушення. Крім того, наказ про звільнення прийнятий з порушенням чинного законодавства України. Так, у наказі №220-к від 31.12.2016 року підставою звільнення зазначено п. "е" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", проте позивач вважає, що факт невідповідності займаній посаді не доведений, а тому звільнення з підстав службової невідповідності є незаконним та позивач має бути звільнений на підставі пункту "і" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", відповідно до якого під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

11.12.2017 року позивачем подано до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивач просив поновити його на посаді старшого солдата військової частини польова пошта В2830. Оскільки фактично позивачем подано заяву про зміну предмету позову після початку судового розгляду справи по суті, тому заява позивача про збільшення позовних вимог, судом не бралась до уваги. Відповідна процесуальна дія суду першої інстанції окремо не оскаржувалася та відповідні заперечення в апеляційній скарзі позивачем не наведені.

Постановою суду від 11.12.2017 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено. В обґрунтування відповідних висновків суд зазначив, що під час судового розгляду відповідачем доведена правомірність рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю", тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

В апеляційній скарзі на постанову суду позивач зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність факту вчинення ним дисциплінарного правопорушення, що виключає наявність підстав для звільнення за п. "е" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". В апеляційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову постанову про задоволення його позовних вимог; за необхідності для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина від порушень з боку суб'єктів владних повноважень вийти за межі позовних вимог.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи, викладені в його апеляційній скарзі та надав аналогічні наведеному в ній пояснення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав надані суду письмові заперечення на апеляційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні, а постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Представником третьої особи також наведені заперечення на апеляційну скаргу позивача.

Заслухавши пояснення учасників процесу та перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, ОСОБА_1 проходив службу в Збройних Силах України з 07.11.2014 року, мав військове звання старший солдат та з 01.04.2016р. займав посаду навідника оператора 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 2 механізованого батальйону 17.07.1973 року.

12.12.2016 року о 19 годині солдат ОСОБА_1 не заступив на бойове чергування на блок-пост на в'їзд до населеного пункту Новотошківка, Луганської області.

На виклик по телефону ОСОБА_1 повідомив про знаходження за межами військової частини та про те, що він написав рапорт на переведення до іншого підрозділу, який погоджено командиром частини і його переведено до ремонтно- відновлювального батальйону, тому він самостійно зібрав речі та вибув до нового місця служби, однак наказу на переведення ОСОБА_1 офіційно не отримував.

12.12.2016 року близько 19 годин 50 хвилин, на мобільний телефон командира розвідувального взводу молодшого лейтенанта ОСОБА_2, зателефонував черговий зонального відділу військової служби правопорядку у Луганської області міста Сєверодонецьк та повідомив, що на блок-посту при в'їзді до міста Лисичанськ працівниками національної гвардії затриманий солдат ОСОБА_1 у стані сильного алкогольного сп'яніння.

Факт затримки ОСОБА_1 за появу в громадському місці у стані алкогольного сп'яніння зазначено у протоколі про адміністративне затримання від 15.12.2016 року ДНСЕ №000482 та протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 178 КУпАП.

Згідно з протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп'яніння № 1278, ступінь сп'яніння солдата ОСОБА_1 складав 2,48%.

У судовому засіданні, позивач зосереджував увагу суду на тому, що його було затримано 12.12.2016 р.

Також, судом першої інстанції встановлено, що тимчасово виконуючим обов'язки начальника Луганського зонального відділу Військової служби правопорядку підполковником ОСОБА_3 складено довідку №1704/оч, в якій зафіксовано, що старший солдат ОСОБА_1 самовільно залишив частину, під час затримання ОСОБА_1 на місце події було направлено групу оперативного реагування Луганського ЗВ ВСП та за наслідком огляду особистих речей старшого солдата ОСОБА_1, було виявлено та вилучено боєприпаси, а саме: ножі кустарного виробництва, в кількості 3 шт.; набої калібру 7,62 (з маркуванням 580-90), в кількості 132 шт.; набої калібру 7,62 (з маркуванням 711-66), в кількості 10 шт.; набої калібру 9мм (маркуванням 270-02), в кількості 9 шт.; корпус гранити Ф-1 (з маркуванням 45- не читаємо), в кількості 1 шт.; корпус гранати Ф-1 (з маркуванням 56 - не читаємо), в кількості 1 шт.; корпус гранати Ф-1 (з маркуванням 76-8-77Т), в кількості 1 шт.; тротилова шашка вагою 200 гр. (без маркування), в кількості 35 шт.; тротилова шашка вагою 400 гр. (без маркування), в кількості 1 шт.; бікфордів шнур в кількості 6 мотків; електродетонатор (без маркування), в кількості 8 шт.; сигнальні ракети (з маркуванням СШ-У3), в кількості 2 шт.; підривник до міни (без маркування), в кількості 17 шт.; речовина жовтого кольору (схожа на пластид), в кількості приблизно 1,5 кг.; підрив до ракетниць (без маркування), в кількості 2 шт. Відібрати пояснення від старшого солдата ОСОБА_1 по факту виявлених боєприпасів не було можливим в зв'язку з сильним станом сп'яніння останнього, як зазначено у довідці.

За цим фактом на підставі наказу командира військової частини пп В 2830 № 4201 від 16.12.2016 року було проведено розслідування, за висновками якого: головною причиною даного порушення військової дисципліни є особисте негативне відношення до обов'язків служби, та недисциплінованістю самого військовослужбовця солдата ОСОБА_1 У діях військовослужбовця солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 Кримінального Кодексу України. Також, своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив ст.11,12,14,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та ст.1,4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що визначають загальні обов'язки військовослужбовця.

16.12.2016 тимчасово виконуючим обов'язки командира частини пп В2830 було проведено бесіду з ОСОБА_1, під час якої повідомлено про те, що за результатами службового розслідування встановлено його вину та буде підготовлено клопотання про накладення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Також, 16.12.2016 року від ОСОБА_1 відібрано пояснення щодо обставин за якими проведено службове розслідування.

У поясненнях позивач зазначив, що за його рапортом він був переведений до нового місця служби, під час переїзду на нове місце виникли питання щодо деяких боєприпасів, в зв'язку з чим ним особисто було прийнято рішення про перенесення даних боєприпасів на нове місце служби для подальшої їх здачі до підрозділу, без мети особистого використання. По дорозі на нове місце служби ОСОБА_1 вживав спиртні напої, з його слів приблизно 250-30 гр. горілки. У судовому засіданні позивачем визнав, що письмові пояснення підписано власноруч.

20.12.2016 року командиром військової частини та начальником штабу - першим заступником командира військової частини польова пошта В 2830 видано наказ №4297 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким вирішено за вжиття спиртних напоїв та порушення вимог статей 11,49 Статуту внутрішньої служби, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, навідника-оператора 2 розвідувального відділення, розвідувального взводу, 2 механізованого батальйону старшого солдата ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та в порядку статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти на нього дисциплінарне стягнення - оголосити "догану".

26.12.16р. тимчасово виконуючим обов'язки командиром військової частини польова пошта В2830 видано наказ №4403 "Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення солдатом ОСОБА_1", відповідно до якого вирішено за систематичне порушення вимог ст.11,12,14,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.1,4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, що виразилось в неодноразовому самовільному залишені частини, керуючись пунктом "ж" ст.49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України на солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".

На підставі вищевказаного наказу від 26.12.2016 року № 4403, 31.12.16р. наказом командира 93 окремої гвардійської механізованої бригади №220-к, відповідно до ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом: "е" через службову невідповідність осіб, рядового, сержантського і старшинського складу.

Зазначені обставини підтверджені матеріалами службового розслідування.

Стосовно встановленого факту незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами ОСОБА_1, слідчим відділу Попаснянського ВП ГУ НП України у Луганській області внесені відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.262 КК України.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про правомірність рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".

В апеляційній скарзі позивачем заперечений факт порушення військової дисципліни та громадського порядку. Зокрема, позивач вказує на погодження його рапорту про переведення до іншого підрозділу, що давало йому право покинути військову частину. Факт вживання алкогольних напоїв позивач категорично заперечив, посилаючись на виправлення в протоколі медичного огляду від 15.12.2016, крім того заперечив власний підпис в цьому протоколі. Факт незаконного поводження зі зброєю, на думку позивача, також не доведений, оскільки внесення відомостей до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 262 КК України не підтверджено відповідними доказами. Факт затримання 12.12.2016 з бойовими припасами позивач пояснив наміром здати їх до відповідного підрозділу. Таким чином, позивач вважає, що за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження порушення військової дисципліни, його звільнення за службовою невідповідністю є протиправним. Додатково в судовому засіданні позивач вказав, що його було піддано дисциплінарним стягненням 11.12.2016 та 14.12.2016 у вигляді суворої догани та 31.12.2016 у вигляді звільнення за одне і те саме порушення.

Колегія суддів вважає за необхідне в першу чергу звернути увагу на зміст позовних вимог ОСОБА_1 Так, позивач, заперечуючи законність звільнення з підстав службової невідповідності, просить визнати незаконним наказ Військової частини польова пошта В2830 від 31.12.2016 № 220-к про звільнення та зобов'язати відповідача внести до нього зміни, зазначивши іншу причину звільнення, а саме п. "і" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", відповідно до якого під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Обґрунтувань інших позовних вимог щодо стягнення грошового забезпечення за період затримки та моральної шкоди позивачем не наведено ані у позовній заяві, ані в апеляційній скарзі.

Позивач проходив військову службу у Збройних Силах України на підставі контракту, укладеного з Міністерством оборони України 07.11.2014 на строк до оголошення демобілізації.

За п. "і" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби на контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

В даному випадку під час проходження військової служби позивачем не ініціювалось питання щодо звільнення з військової служби до оголошення рішення про демобілізацію.

Крім того, за наявності встановлених службовим розслідуванням обставин систематичного порушення позивачем службової дисципліни, що виразилося в неодноразовому самовільному залишенні частини, вимога щодо внесення змін у наказ про звільнення в частині підстав звільнення не є обґрунтованою. Так, в ході судового розгляду було підтверджено належними та допустимими доказами обставини скоєння порушення, зокрема, за відсутності відповідного розпорядчого акта, з яким позивач мав бути ознайомлений під особистий підпис, останній не заступив на бойове чергування на блок-пост на в'їзд до населеного пункту Новотошківка Луганської області, самовільно покинув військову частину, та вважаючи себе переведеним до іншого батальону убув до нового місця служби. Під час адміністративного затримання позивача 15.12.2016 (ар.с.123) останній перебував в стані алкогольного сп'яніння, що відображено в протоколі адміністративного затримання та протоколі про адміністративне правопорушення (ар.с.123), а також підтверджено протоколом медичного огляду (ар.с.108). Довідкою про виявлення та вилучення боєприпасів у позивача під час огляду особистих речей (ар.с.110-111) підтверджено, що останнього було зупинено на блок-посту (перехрестя доріг Лисичянськ-Гірське-Тошківка) з явними ознаками алкогольного сп'яніння та встановлено відсутність документів на право знаходження за межами розташування військової частини, у зв'язку з чим на місце події було направлено групу оперативного реагування Луганського ЗВ ВСП. У особистих поясненнях позивача, наданих в ході службового розслідування (ар.с.104) наведені обставини не заперечувались та позивач лише не погодився з тим, що його відсутність у військовій частині розцінена як самовільне залишення місця служби, оскільки вважав себе переведеним до нового місяця служби. Проте, матеріали службового розслідування в сукупності підтверджують факт вчинення позивачем порушення службової дисципліни.

У службовій характеристиці позивача (ар.с.113) позивач характеризується негативно, вказано про наявність непоодиноких випадків самовільного залишення розташування підрозділу, порушення громадського порядку, вживання алкогольних напоїв. Крім того, згідно матеріалів службового розслідування (ар.с.113) до позивача відповідними наказами від 20.05.2016, 11.12.2016, 12.12.2016 застосовувались заходи дисциплінарного стягнення у вигляді догани та суворої догани відповідно. Накази про накладення дисциплінарних стягнень позивачем не оскаржувались та не були скасовані, що підтверджує факт систематичного порушення позивачем службової дисципліни. Отже звільнення позивача з військової служби у запас до за пунктом: "е" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" через службову невідповідність осіб, рядового, сержантського і старшинського складу мотивовано вищенаведеним.

Судом першої інстанції проаналізовані положення Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якими встановлено обов'язок неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби тощо.

Відповідно до ст.291 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України усі військовослужбовці добового наряду повинні твердо знати, неухильно й сумлінно виконувати свої обов'язки, наполегливо домагаючись додержання розпорядку дня та правил внутрішнього порядку. Без дозволу чергового частини військовослужбовці добового наряду не мають права припиняти чи передавати будь-кому виконання своїх обов'язків.

За змістом статей 83 та 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.08 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов'язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Пунктом ж) ст. 49 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» передбачено, що на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) може бути накладено таке стягнення, як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наведені обставини у сукупності підтверджують обґрунтованість рішення відповідача щодо застосування дисциплінарного стягнення. Таким чином, законні підстави для внесення змін у зазначений наказ відповідача про звільнення в частині зміни формулювання підстав звільнення позивача на пункт "і" частини 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, їх відповідність обставинам справи та вимогам матеріального і процесуального законодавства, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 р. по справі № 804/7696/17 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили 27.03.2018 року та відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: С.В. Чабаненко

Суддя: Н.А. Олефіренко

Суддя: І.В. Юрко