Ухвала суду № 73693274, 02.10.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломба Ю.О.

Суддя-доповідач:Бучик А.Ю.

УХВАЛА

іменем України

"02" жовтня 2017 р. Справа № 817/1935/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Бучик А.Ю.

суддів: Мацького Є.М.

Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача Вінничук В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "03" травня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 03.05.2017 визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 28.10.2016 №265о/с про звільнення ОСОБА_5 із займаної посади інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 Костопільського відділу Головного управління Національної поліції в Рівненській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено капітана поліції ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції №2 Костопільського відділу Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 31.10.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 33118,70 грн. (тридцять три тисячі сто вісімнадцять гривень 70 коп.).

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення з 31.10.2016 капітана поліції ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції №2 Костопільського відділу Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення на користь ОСОБА_5 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 5460,00 грн. (п'ять тисяч чотириста шістдесят гривень).

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Рівненській області просить суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає визначеним ст. 159 КАС України критеріям законності та обґрунтованості, оскільки під час її ухвалення судом першої інстанції були допущенні порушення принципів адміністративного судочинства, неправильного застосовані норми матеріального та процесуального права, наявним доказам у справі не надано належної оцінки. Крім того вказує, що ухвалюючи рішення суд вийшов за межі наданих повноважень, втрутившись в повноваження органу державної виконавчої влади.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Встановлено, що ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2002 року.

Згідно з наказом від 07.11.2015 №14 о/с, ОСОБА_5, відповідно до п.п.9, 12 розділу ХІ Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII), та на підставі його заяви, призначено інспектором Березнівського відділення поліції Костопільського відділу ГУНП в Рівненській області, з присвоєнням спеціального звання - капітан поліції.

24.06.2016 відповідно до наказу №143о/с ОСОБА_5 призначено інспектором сектору реагування патрульної поліції №2 Костопільського відділу ГУНП в Рівненській області.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону №580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), у 2016 році, створеною на підставі наказу від 02.08.2016 №661, центральною атестаційною комісією №3 проведено атестування поліцейських ГУНП в Рівненській області.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени центральної атестаційної комісії №3 ГУНП в Рівненській області (4 особи) прийняли рішення, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00037744.0037797 від 03.10.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 4 особи, "проти" - 0 осіб.

На підставі такого висновку атестаційної комісії та відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII, наказом ГУНП в Рівненській області по особовому складу від 28.10.2016 №265о/с звільнено зі служби в поліції - капітана поліції ОСОБА_5, з постановкою на військовий облік у запас Збройних Сил України.

Вважаючи оспорюваний наказ протиправним, ОСОБА_5 звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідно до статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після прийняття на службу в поліцію для подальшого проходження служби.

Тоді як, відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що на підставі особистої заяви позивача, наказом ГУ Нацполіції в Рівненській області від 07 листопада 2015 року № 14 о/с позивача призначено на посаду інспектора Березнівського відділення поліції Костопільського відділу ГУНП в Рівненській області, з присвоєнням спеціального звання - капітан поліції, а 24.06.2016 відповідно до наказу № 143 о/с позивача призначено інспектором сектору реагування патрульної поліції № 2 Костопільського відділу ГУНП в Рівненській області, отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Зі змісту наказу ГУ Нацполіції в Рівненській області від 26 січня 2016 року №16 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію»,тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач призначався на посаду наказом 07.11.2015 №14 о/с вперше, а тому він не підлягав до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

За таких обставин, Головне управління Національної поліції в Рівненській області не мало законних підстав для проведення атестації позивача.

Згідно пунктів 10-12 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За наслідками проведення атестування позивача атестаційною комісією № 3 Головного управління Національної поліції України в Рівненській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що висновок атестаційної комісії № 3 від03.10.2016 щодо ОСОБА_5 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим, а тому не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянта щодо виключно дискреційних повноважень атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в такі повноваження в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України, оскільки рішення комісії стало підставою для звільнення позивача зі служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

У зв'язку з поновленням позивача на службі, є обґрунтованими і висновки суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 33118,70..

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "03" травня 2017 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Ю.Бучик

судді: Є.М. Мацький

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "02" жовтня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_5 АДРЕСА_1,35000

3- відповідачу: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

4 - представник позивача: адвокатКурганська Олена Вікторівна - вул. П.Могили,22-Б, оф. 117, м. Рівне - ,