Ухвала суду № 73691478, 25.04.2018, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

У Х В А Л А

25.04.2018 Справа № 905/2458/16

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.

Секретар судового засідання Хадієва М.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за скаргою Приватного підприємства “Рондо” (ЄДРПОУ 25113159, адреса: 85582, Донецька область, Великоновосілківський район, с.Нескучне, вул. Немировича – Данченко, 11),

на дії начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 (ЄДРПОУ 34246785, адреса: 85500, Донецька область, смт.Велика Новосілка, вул.Центральна, 64) щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу

про визнання неправомірними дій, скасування постанови та зобов"язання вчинити певні дії

стягувач: Приватне підприємство “Рондо” (ЄДРПОУ 25113159, адреса: 85582, Донецька область, Великоновосілківський район, с.Нескучне, вул. Немировича – Данченко, 11),

боржник: Селянське (фермерське) господарство “Прометей” (ЄДРПОУ 24310751, адреса: 85500, Донецька область, смт.Велика Новосілка, вул.Пушкіна, 36),

про: стягнення 658240,34 грн.

за участю представників

від стягувача: не з’явились

від боржника: не з’явились

від ДВС: не з’явились

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 19.10.2016р. по справі №905/2458/16 позов Приватного підприємства “Рондо” задоволений. Стягнуто з Селянського (фермерського) господарства “Прометей” на користь Приватного підприємства “Рондо” основний борг в сумі 658240,34 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 9873,61 грн.

15.11.2016 на виконання цього рішення господарським судом Донецької області виданий відповідний наказ.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 23.05.2017р., яка залишена без змін постановами Донецького апеляційного господарського суду від 10.07.2017р. та Вищого господарського суду України від 06.11.2017р., відмовлено у задоволенні клопотань Селянського (фермерського) господарства “Прометей” про зупинення стягнення за наказом від 15.11.2016р. та витребування наказу від 15.11.2016р. з Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області; відмовлено у задоволенні заяви Селянського (фермерського) господарства “Прометей” за вх. №12991/17 від 05.05.2017р. в порядку ст.117 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній до 15.12.2017).

У зв"язку з оскарженням процесуальних документів суду, матеріали справи № 905/2458/16 за супровідним листом від 15.02.2018 були направлені до Донецького апеляційного господарського суду.

27.03.2018р. до канцелярії господарського суду Донецької області надійшла скарга Приватного підприємства “Рондо” вих.№ б/н від 22.03.2018р., в якій останній просить:

- визнати дії начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 по виконавчому провадженню №53047620, щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.03.2018р. неправомірними;

- скасувати постанову начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 по виконавчому провадженню №53047620 про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.03.2018р. та відновити виконавче провадження №53047620;

- зобов’язати начальника відділу Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 не пізніше ніж у десятиденний строк з дня одержання даної ухвали повідомити господарський суд Донецької області і заявника про її виконання, як того вимагають приписи ст.345 ГПК України.

Скарга мотивована тим, що 21.03.2018 ПП «Рондо» отримано постанову начальника відділу Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 від 20.03.2018 про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.п.2, 7, 9 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження». Вважає таку постанову незаконною, а дії державного виконавця неправомірними у зв’язку з тим, що у боржника є майно, на яке може бути звернено стягнення, а саме: автозаправочна станція «ЯНІСОЛЬ», що розташована за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, смт. Велика Новосілка, вул.. Верхня, буд. 6, на яку, серед іншого майна, 30.03.2017 державним виконавцем накладено арешт та призначено відповідальним зберігачем ОСОБА_2.

Також, боржником є саме юридична особа, тому на нього не розповсюджуються положення п.7 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».

На переконання скаржника, п.9 ч.1 ст.37 названого Закону не розповсюджується на дані правовідносини, оскільки майно боржника - автозаправочна станція «ЯНІСОЛЬ» в іпотеці не перебуває, відсутні будь-які рішення про звернення стягнення на це майно. Також, скаржник вважає безпідставними посилання державного виконавця на Закон України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», так як на час ухвалення цього Закону майно СФГ «Прометей» не перебувало і не перебуває в іпотеці, зазначений Закон має відношення до банків та інших фінансових установ.

На підтвердження доводів, викладених у скарзі, надано суду: постанову про відкриття виконавчого провадження від 06.12.2016 ВП № 53047620, постанову про арешт майна боржника від 06.12.2016, постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника від 30.03.2017, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження № 96483927 від 06.09.2917, постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.03.2018.

Листом господарського суду Донецької області від 15.02.2018р. повідомлено сторін про відкладення вирішення питання про прийняття даної скарги до повернення матеріалів справи №905/2458/16 до господарського суду Донецької області.

06.04.2018р. справа №905/2458/16 повернулась до господарського суду Донецької області.

У зв’язку з перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. у відпустці, призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/2458/16.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2018р., для розгляду скарги Приватного підприємства “Рондо” вих.№ б/н від 22.03.2018р. визначено суддю Величко Н.В.

Ухвалою від 13.04.2018 скаргу призначено до розгляду на 25.04.2018; визначено відповідачу (боржнику) та державному виконавцю надати до суду відзив на скаргу і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду); визначено державному виконавцю надати суду матеріали виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Донецької області від 15.11.2016 по справі № 905/2458/16; зобов’язано сторін забезпечити отримання канцелярією суду витребуваних документів та пояснень не пізніше, ніж за два дні до дати слухання справи; явка представників сторін в судове засідання визнана не обов’язковою.

24.04.2018 на електронну адресу суду від боржника – СФГ «Прометей» надійшла заява від 22.04.2018 про зупинення провадження у справі до розгляду касаційної скарги ПП «Рондо» на ухвалу господарського суду Донецької області від 16.01.2018 і постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28.03.2018 у цій справі.

Судом дане клопотання відхиляється через відсутність документального підтвердження як звернення з відповідною касаційною скаргою на процесуальні документи суду у цій справі, так і документального підтвердження безпосередньо порушення відповідного касаційного провадження.

Також, 24.04.2018 на електронну адресу суду від боржника – СФГ «Прометей» надійшла заява від 24.04.2018 про закриття провадження у цій справі, як помилково призначеного до судового розгляду ухвалою від 13.04.2018, на підставі ст. 339 ГПК України.

Клопотання мотивоване тим, що ст.339 ГПК України виключається судовий розгляд щодо оскарження бездіяльності органу виконавчої служби.

Суд вважає доводи заявника безпідставними, а заяву такою, що задоволенню не підлягає, оскільки відповідно до статті 339 Господарського процесуального кодексу України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права. Тобто, названою нормою прямо передбачено оскарження бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, якщо вважають, що такою бездіяльністю порушено їхні права.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VIII від 02.06.2016 сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 340 Господарського процесуального кодексу України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Отже, стягувач, боржник або прокурор мають право оскаржити дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів тільки до господарського суду, який розглянув відповідну справу по першій інстанції. Справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби розглядаються господарськими судами за участю відповідного органу цієї служби.

В судове засідання, що відбулось 25.04.2018, представник скаржника не з’явився. До канцелярії суду для приєднання до матеріалів справи додатково надав вступну та резолютивну частини постанови Апеляційного суду Донецької області від 06.03.2018 по справі № 220/421/17 (номер провадження 22-ц/775/38/2018(м)), які долучено до матеріалів справи.

Від боржника та державної виконавчої служби представники не з’явились, відзиву по суті скарги та доказів, на яких ґрунтуються відповідні доводи, не надали, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому порядку.

Також, від органів державної виконавчої служби витребувані матеріали виконавчого провадження до суду не надійшли.

Згідно з ч. 1 ст. 342 Господарського процесуального кодексу України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Таким чином, враховуючи обмеження строку розгляду справи, встановлені положеннями ст. 342 Господарського процесуального кодексу України, скарга Приватного підприємства “Рондо” б/н від 22.03.2018р. розглядається за наявними матеріалами без участі представників стягувача, боржника та органів державної виконавчої служби.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що скарга стягувача підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ст. 326 Господарського процесуального кодексу України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.16 № 1404-VIII (із відповідними змінами, далі за текстом Закон № 1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За приписами ст. 3 Закону № 1404-VIII, підлягають примусовому виконанню рішення на підставі, зокрема, таких виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень.

Частиною 1 ст. 5 Закону № 1404-VIII закріплено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Положеннями ст. 10 Закону № 1404-VIII визначено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Статтею 13 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено строки прийняття рішень виконавцями та вчинення виконавчих дій. Так, у відповідності із ч. 1 вказаної статі, під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із частинами 2-4 ст. 13 цього Закону, арешт на майно (кошти) накладається не пізніше наступного робочого дня після його виявлення, крім випадку, передбаченого ч. 7 ст. 26 цього Закону (ч.2). Платіжні вимоги на примусове списання коштів надсилаються не пізніше наступного робочого дня після накладення арешту та в подальшому не пізніше наступного робочого дня з дня отримання інформації про наявність коштів на рахунках (ч.3). Опис та арешт майна здійснюються не пізніш як на 5 робочий день з дня отримання інформації про його місцезнаходження. У разі виявлення майна виконавцем під час проведення перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) фізичної особи та місцезнаходженням юридичної особи здійснюються опис та арешт цього майна (ч.4).

Відповідно до положень ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; 2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; 3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; 4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; 5) роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов'язки.

Згідно із п.1 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст. 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

У частинах 3 та 7 вказаної Закону зазначено, що у заяві про примусове виконання рішення стягувач має право зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, конкретне майно боржника та його місцезнаходження тощо), рахунки в банківських установах для отримання ним коштів, стягнутих з боржника, а також зазначає суму, яка частково сплачена боржником за виконавчим документом, за наявності часткової сплати (ч.3 ст. 26). У разі якщо в заяві стягувача зазначено рахунки боржника у банках, інших фінансових установах, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження накладає арешт на кошти боржника. У разі якщо в заяві стягувача зазначено конкретне майно боржника, виконавець негайно після відкриття виконавчого провадження перевіряє в електронних державних базах даних та реєстрах наявність права власності або іншого майнового права боржника на таке майно та накладає на нього арешт. На інше майно боржника виконавець накладає арешт в порядку, визначеному ст. 56 цього Закону (ч. 7 ст. 26).

У разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов'язковою для виконання поліцією.

Тимчасове затримання та зберігання поліцією на спеціальних майданчиках чи стоянці виявленого за результатами розшуку транспортного засобу боржника здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Розшук транспортного засобу боржника припиняється в разі його виявлення, про що виконавцем не пізніше наступного робочого дня виноситься постанова про зняття майна з розшуку (ч.3 ст.36 Закону).

Як свідчать матеріали цієї господарської справи, рішенням господарського суду Донецької області від 19.10.2016р. по справі № 905/2458/16 позов ПП “Рондо” задоволено, стягнуто з С(Ф)Г “Прометей” на користь ПП “Рондо” основний борг в сумі 658 240,34 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 9 873,61 грн.

15.11.2016р. на виконання вказаного рішення господарським судом виданий відповідний наказ.

06.12.2016р. головним державним виконавцем Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 53047620 з виконання наказу господарського суду Донецької області від 15.11.2016р. № 905/2458/16.

Водночас, 06.12.2016р. та 08.12.2016р. головним державним виконавцем Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 винесено постанови про арешт коштів боржника, що містяться на рахунках Філії Донецьке обласне УП АТ “Ощадбанк”, м. Краматорськ, код фінансової установи 335106, № 26003300410687, 26047300410687 код валюти 980; АТ “ОСОБА_4 Аваль” у м. Києві, код фінансової установи 380805, номер рахунку 26001258462, код валюти 980; ДОДАТ “ОСОБА_4 Аваль” м. Краматорськ, код фінансової установи 335076, номер рахунку 260508905, код валюти 980, а також про арешт майна боржника, згідно з якою накладено арешт на все майно, що належить боржнику С(Ф)Г “Прометей” у межах суми звернення стягнення 668 113,95 грн.

Відповідно до наявних в матеріалах справи листів АТ “ОСОБА_4 Аваль” від 20.12.2016р. №81-15-8/51557 та Філії Донецьке обласне АТ “Ощадбанк” від 23.12.2016р. №25-9/2704/14БТ на вищезазначені рахунки боржника накладено арешт.

Відповідно до листа ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області від 09.03.2017р. №01-10/564 за С(Ф)Г “Прометей” не зареєстровані трактори та інша сільськогосподарська техніка.

Згідно повідомлення Територіального сервісного центру 1445 від 15.12.2016р. на транспортний засіб Mitsubishi Pajero, універсал – в, № кузова JMB000000P0000000, 1993 р.в., номерний знак 01300ЕВ, який належить С(Ф)Г “Прометей” (боржнику) в НАІС накладено обмеження: Арешт та/або заборона на відчуження. При цьому, у повідомленні зазначена наступна адреса реєстрації власника автотранспортного засобу: Донецька область, Великоновосілківський р-н, смт. Велика Новосілка, вул. Пушкіна, 36.

14.03.2017р. головним державним виконавцем Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 складено акт про те, що за вказаною адресою знаходиться Територіальний центр з обслуговування та надання соціальних послуг Великоновосілківського р-ну, а майна, належного С(Ф)Г “Прометей”, не виявлено.

17.03.2017р. транспортний засіб Mitsubishi Pajero, універсал – в, номер кузова НОМЕР_1, 1993 р.в., номерний знак 01300ЕВ оголошено в розшук, про що головним державним виконавцем Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 винесено відповідну постанову.

30.03.2017р. головним державним виконавцем Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_5 винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника – АЗС “Янісоль” (згідно опису державного виконавця: магазин, А-1, СТО, Б-1, Мийка, В-1, АЗС, Г-1, кафе, Д-1, навіси, Н-1, Н1 -1, Н2 -1, Н3 -1, убиральня, У-1, паркани, №1-№4), яка знаходиться за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, смт. Велика Новосілка, вулиця Верхня, 6. При цьому обмеження права користування вказаним майном державним виконавцем не встановлено, відповідальним зберігачем майна призначено директора С(Ф)Г “Прометей” ОСОБА_2, якого повідомлено про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

10.04.2017р. начальником Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_1 з метою проведення оцінки арештованого майна боржника призначено суб’єкта оціночної діяльності ОСОБА_6 та доручено останньому провести оцінку нерухомого майна, яке належить С(Ф)Г “Прометей”.

В матеріалах справи відсутні і сторонами не надано доказів проведення оцінки нерухомого майна, яке належить С(Ф)Г “Прометей”.

20.03.2018 начальником Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_1 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.п. 2, 7, 9 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» та визначено, що виконавчий документ може бути повторно пред’явлений до виконання у строк до 20.03.2021.

В цій постанові державним виконавцем встановлено, що у боржника відсутнє майно та кошти на яке може бути звернено стягнення. Крім того, розшук транспортного засобу, який належить боржнику не виявлений протягом року. Законом встановлена заборона щодо звернення стягнення на майно боржника протягом терміну дії Закону «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» ст.9 щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить громадянам України (у тому числі фізичним особам-підприємцям) або юридичним особам – суб’єктам малого і середнього підприємства та перебуває в іпотеці, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотеко держателя на набуття права власності на предмет іпотеки), ст. 38 (у частині реалізації права іпотеко держателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об’єкти), статей 41, 43 – 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах) Закону України «Про іпотеку».

Згідно положень статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо: у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними (п.2 ч.1 ст. 37 Закону); боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку із втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку (п.7 ч.1 ст.37 Закону); законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення (п.9 ч.1 ст.37 Закону).

Частиною третьою цієї статті Закону встановлено, що у разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. У разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 частини першої цієї статті арешт з майна знімається.

Частиною п’ятою названої статті Закону встановлено, що повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.

Законом України “Про виконавче провадження” передбачено ряд заходів для забезпечення реального виконання рішення суду, серед яких можна виділити, як заходи, які вчиняються державним виконавцем в обов’язковому порядку (виявлення майна (коштів) боржника та його арешт, вилучення, примусова реалізація, ін.), так і інші заходи, які можуть вчинятися державним виконавцем за власною ініціативою, враховуючи реальну необхідність їх вчинення у кожному окремому випадку (опечатування майна та обмеження у користуванні майном, ін.).

У відповідності до ч. 5 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Згідно ч. 2 ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження" розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням. У разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов'язковою для виконання поліцією.

Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника (ч. 8 ст. 48 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 №1404-VІІ).

Проаналізувавши наведені положення Закону України “Про виконавче провадження” та наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про не достатність здійснених органом Державної виконавчої служби заходів, спрямованих на примусове виконання рішення суду, зокрема відсутні докази проведення перевірки майнового стану боржника щодо виявлення рухомого майна боржника не рідше, ніж один раз на три місяці, а також доказів здійснення перевірки не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника. Наявні у справі листи ПАТ "ОСОБА_4 банк Аваль" від 20.12.2016 № 81-15-8/51557 та ПАТ "Ощадбанк" від 23.12.2016 № 25-9/2704/14Бт свідчать про те, що цими банківськими установами прийнято до виконання постанову державного виконавця про арешт коштів боржника від 06.12.2016, але направлені державним виконавцем вимоги про отримання інформації, яка містить банківську таємницю, були оформлені без дотримання вимог ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність». В матеріалах наявного у справі виконавчого провадження відсутні і докази направлення платіжних вимог до ПАТ "ОСОБА_4 банк Аваль", ПАТ "Ощадбанк" у встановленому порядку, а також прийняття та/або повернення відповідних платіжних вимог цими банківськими установами.

Суд також вважає безпідставними посилання державного виконавця у оскаржуваній постанові від 20.03.2018 на положення ст.9 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», як підставу для повернення виконавчого документа стягувачу, з огляду на наступне.

Як вже зазначалось судом, п.9 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає обов’язок державного виконавця повернути виконавчий документ стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

Тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення, визначено Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" від 02 вересня 2014 року N 1669-VII, за змістом частини першої статті 1 якого періодом проведення антитерористичної операції є час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року N 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Згідно з частиною другою зазначеної статті, територія проведення антитерористичної операції - це територія України, на якій розташовано населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

У подальшому на виконання вимог абзацу третього пункту 5 статті 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2014 року N 1053-р і від 2 грудня 2015 року N 1275-р затверджено переліки населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до яких, у тому числі, включено смт. Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області.

Статтею 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" (в редакції станом на 21.12.2017) визначено, що протягом терміну дії цього Закону щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить громадянам України (у тому числі фізичним особам - підприємцям) або юридичним особам - суб'єктам малого і середнього підприємництва та перебуває в іпотеці, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об'єкти), статей 41, 43 - 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах) Закону України "Про іпотеку".

Положення частини першої цієї статті, крім зупинення дії статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об'єкти) Закону України "Про іпотеку", не поширюються на нерухоме майно фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб - суб'єктів малого і середнього підприємництва, місцем розташування якого є територія проведення антитерористичної операції, крім населених пунктів згідно з переліками, передбаченими частиною четвертою статті 4 цього Закону, оформлене в іпотеку з метою забезпечення виконання зобов'язань за договорами, укладеними після 1 січня 2018 року, або за договорами, до яких після 1 січня 2018 року за погодженням сторін вносилися зміни в частині продовження строків виконання зобов'язань та/або зменшення розміру процентів, штрафних санкцій.

Матеріали цієї справи містять вступну та резолютивну частину постанови Апеляційного суду Донецької області від 06.03.2018 у справі № 220/421/17 (номер провадження 22-ц/775/38/2018(м)), згідно якої апеляційну скаргу представника приватного підприємства «Рондо» задоволено частково. Рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 22 листопада 2017 року, в частині відмови у позові приватному підприємству «Рондо» про визнання договору іпотеки від 30 листопада 2016 року недійсним та зобов'язання нотаріуса зняти заборону відчуження, скасовано. Позов приватного підприємства «Рондо» в цій частині задоволено. Визнано недійсним договір іпотеки від 30 листопада 2016 року, укладений між ОСОБА_2 та Селянським (фермерським) господарством «Прометей», від імені якого діяв ОСОБА_7, зареєстрований приватним нотаріусом Великоновосілківського районного нотаріального округу Донецької області ОСОБА_8, реєстр № 1822. Зобов'язано приватного нотаріуса Великоновосілківського районного нотаріального округу Донецької області ОСОБА_8 зняти заборону відчуження зазначеного в договорі іпотеки від 30 листопада 2016 року майна, реєстр №1822, належного Селянському (фермерському) господарству «Прометей», а саме: автозаправочної станції «Янісоль», загальною площею 356 кв.м, розташованої у смт. Велика Новосілка, вул.. Верхня, 6, Великоновосілківського району Донецької області, реєстр № 8-1823; будівлі тарного ларька, загальною площею 108,30 кв.м, розташованого в с. Нескучне, вул. Колхозна, 19 Великоновосілківського району Донецької області, реєстр №9-1824. В решті частини рішення суду залишено без змін.

Учасниками вказаної справи в якості відповідачів зазначені Великоновосілківський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, Селянське (фермерське) господарство «Прометей» та в якості третьої особи – Приватне підприємство «Рондо».

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, відомості якого є офіційними та загальнодоступними, повний текст постанови Апеляційного суду Донецької області від 06.03.2018 у справі № 220/421/17 (номер провадження 22-ц/775/38/2018(м)) складено 12 березня 2018 року. Дана постанова набрала законної сили.

Отже, оскільки Великоновосілківський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області приймав участь у розгляді спору у цивільній справі № 220/421/17 (номер провадження 22-ц/775/38/2018(м)) про визнання неукладеним договору позики, недійсним договору іпотеки та зобов’язання нотаріуса зняти заборони відчуження, в якості відповідача; вказана справа стосувалась у тому числі й майна, на яке державним виконавцем було накладено арешт за постановою від 30.03.2017 в межах примусового виконання наказу господарського суду Донецької області № 905/2458/16 від 15.11.2016; тому державний виконавець був обізнаний про визнання недійсним договору іпотеки від 30 листопада 2016 року, укладеного між ОСОБА_2 та Селянським (фермерським) господарством «Прометей», від імені якого діяв ОСОБА_7, зареєстрованого приватним нотаріусом Великоновосілківського районного нотаріального округу Донецької області ОСОБА_8, реєстр № 1822 та про зобов'язання приватного нотаріуса Великоновосілківського районного нотаріального округу Донецької області ОСОБА_8 зняти заборону відчуження зазначеного в договорі іпотеки від 30 листопада 2016 року майна, реєстр №1822, належного Селянському (фермерському) господарству «Прометей», згідно постанови Апеляційного суду Донецької області від 06.03.2018 у справі № 220/421/17 (номер провадження 22-ц/775/38/2018(м)).

Таким чином, на момент винесення постанови від 20.03.2018 про повернення виконавчого документа стягувачу у виконавчому провадженні ВП № 53047620 при примусовому виконанні наказу господарського суду Донецької області від 15.11.2016 № 905/2458/16, державний виконавець був обізнаний про відсутність заборон відчуження нерухомого майна, що належить Селянському (фермерському) господарству «Прометей».

Доказів наявності у боржника іншого майна, у тому числі й нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що перебуває в іпотеці чи в заставі, матеріали цієї справи не містять та ні боржником, ні органом державної виконавчої служби не надані.

З огляду на наведене суд дійшов висновку, що у зв’язку з відсутністю документального підтвердження наявності заборон, встановлених ст.9 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», у начальника Великоновосілківського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області були відсутні підстави для повернення виконавчого документа стягувачу згідно п.9 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».

Такі обставини у їх сукупності свідчать, що постанова від 20.03.2018 про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п. 2, п. 7, п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» винесена начальником Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_1 передчасно, а дії державного виконавця - начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_1 є неправомірними.

У п.9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" роз'яснено, що при вирішенні питань, пов'язаних із застосуванням ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України, господарським судам слід мати на увазі таке. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє. При цьому, господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

В п. 32 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 29.06.2010р. №01-08/369 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України", вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акту органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. За висновками суду, зазначена правова позиція стосується також вимоги скаржника про визнання постанови протиправною.

Враховуючи те, що державним виконавцем не в повній мірі вжито всіх необхідних, передбачених законом заходів примусового виконання рішення, суд дійшов висновку про задоволення скарги ПП "Рондо" в частині скасування постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.03.2018 та про визнання дій начальника Новосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_1 неправомірними.

Щодо вимоги ПП "Рондо" про зобов'язання державного виконавця відновити виконавче провадження, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 41 Закону України "Про виконавче провадження" у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.

Отже, Законом встановлено обов'язок державного виконавця здійснити дії направлені на відновлення виконавчого провадження у разі визнання недійсною відповідної постанови судом.

Враховуючи те, що відновлення виконавчого провадження є передбаченим законом наслідком визнання постанови про повернення виконавчого документа стягувачу недійсною (незаконною), та з огляду на відсутність доказів ухилення державного виконавця від вчинення дій щодо відновлення виконавчого провадження, суд дійшов висновку, що скарга в частині зобов'язання державного виконавця поновити виконавче провадження задоволенню не підлягає.

При цьому, суд відхиляє доводи скаржника про те, що оскільки боржником є саме юридична особа, тому на нього не розповсюджуються положення п.7 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».

У п.7 ч.1 ст.37 Закону визначено підставу для повернення виконавчого документа стягувачу у випадку, якщо боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку із втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи, транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку.

Тобто дана норма передбачає обов’язок державного виконавця повернути виконавчий документ стягувачу у тому числі й у випадку, якщо транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку.

Відповідно до змісту пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України, ст.ст.13, 73-74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Судочинство в господарських судах здійснюється на засадах рівності сторін та їх змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов’язків, передбачених Господарським процесуальним кодексом України. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов’язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Ані боржник, ані державним виконавцем - начальником Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_1 встановлених судом обставин та доводів скаржника належними та допустимими доказами не спростовано.

Таким чином, з огляду на встановлені судом обставини та норми чинного законодавства, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення скарги Приватного підприємства «Рондо» вих.№ б/н від 22.03.2018р.

Керуючись ст.ст. 234, 343 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Скаргу Приватного підприємства «Рондо» вих.№ б/н від 22.03.2018р. про визнання неправомірними дій начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1, скасування постанови начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 по виконавчому провадженню №53047620 про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.03.2018р. та зобов’язання відновити виконавче провадження №53047620, задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1.

Скасувати постанову від 20.03.2018р. начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 по виконавчому провадженню №53047620 про повернення виконавчого документа стягувачу.

В іншій частині скарги Приватного підприємства «Рондо» вих.№ б/н від 22.03.2018р. відмовити.

Зобов’язати начальника Великоновосілківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 не пізніше ніж у десятиденний строк з дня одержання даної ухвали повідомити господарський суд Донецької області і заявника про її виконання.

Повний текст ухвали складено 27.04.2018.

Ухвала набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня складання повного тексту ухвали.

Суддя Н.В. Величко